挂靠协议无效，管理费被收缴

　　2007年年初，某建筑企业与王某签订了一份名为内部承包实为挂靠的协议。协议约定：某建筑企业同意王某挂靠并以该建筑企业的名义对外经营，挂靠期为2007年1月至2009年12月;在挂靠期间，王某应向建筑企业每年上交挂靠费4万元，如不能按时上交管理费，建筑企业有权解除合同。王某挂靠该建筑企业后，利用建筑企业的资质证书、营业执照等对外承揽了多项建筑工程。但王某却仅向建筑企业上交挂靠费5000元，其余挂靠费未予交纳。2008年12月，建筑企业将王某诉至法院，要求王某支付拖欠两年的挂靠费7.5万元。法院经审理认为：某建筑企业与王某签订的挂靠协议违反了《建筑法》关于建筑企业不得出借资质证书或允许他人以本企业的名义承揽工程的有关规定。因此，合同内容违法，属无效合同。某建筑企业要求王某给付拖欠的挂靠费，于法无据，不予支持，已上交的5000元挂靠费，应予追缴。

　　【南京建筑工程律师评析】

　　某建筑企业与王某签订的挂靠协议明显违背了《建筑法》等有关规定，属无效合同。至于王某已向原告上交的挂靠费5000元，则按《民法通则》的规定，认定双方实施的该民事行为违反了法律的禁止性规定，因此原告取得的5000元挂靠费属于非法所得，应当予以追缴。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定：“……没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”也就是说，建筑企业向挂靠项目经理收取的挂靠费、管理费等是非法所得，人民法院有权予以收缴。而且，建设行政主管部门还可以根据《建筑法》第66条的规定，对建筑企业处以罚款，责令停业整顿，降低资质等级：情节严重的，甚至可以吊销资质证书。

　　【南京建筑工程律师提示】

　　很多建筑企业也许都知道出借资质、收取管理费是违法的，但却抱着侥幸心理而为之。但是，因工程项目挂靠导致建筑企业亏损甚至倒闭的现象时有发生，微薄的管理费与可能的巨大风险相比，实在不值一提，建筑企业根本无法对挂靠的风险进行有效的监控和预防，唯一的、可行的办法就是杜绝挂靠。因此，我们建议建筑企业的管理者们切勿因小失大。