南京建筑律师分析资质挂靠效力案例
  • 发表时间:2018-07-09
  • 作者:南京建筑工程律师
  • 来源:建筑律师网

  我国劳动力市场实行职业资格制度,其中准入类职业资格属于《行政许可法》第12(3)条规定的资质、资格类许可事项。与水平评价类职业资格不同,准入类职业资格要求劳动者在进入行业之前必须先获得 “准许进入”的许可方可从事相关工作;若未获许可,则禁止从事相关工作。通常行业主管机构为了维护公共利益,会采取严格的资质审核与管理措施。从我国实践来看,我国不仅实施个人职业资格准入,还实施企业资质,形成双重管制模式。同时,管制机构在审核建筑企业资质时将企业资质与职业资格进行捆绑。双重管制制造了职业资格的稀缺性,使得职业资格成了稀缺资源。在这样的管制体系下,为了节约成本,企业往往寻求执业人员“挂靠”,通过“挂靠”来获得相应数量的职业资格。“挂靠”成为企业迅速达标的最优选择。尽管主管部门及执法机构对职业证书 “挂靠”行为明令禁止,并且也会定期查处违规 “挂靠”案件,但相比于事实上存在的 “挂靠”行为仍然是冰山一角。
  
  不过,“挂靠”的双方常因挂靠费支付、执照返还等问题发生纠纷,从而诉诸法院。法院 在解决此类纠纷时通常着重考察的是挂靠协议是否有效。因鉴于 “挂靠”属于行业主管部门明 令禁止的行为,法院通常会认定挂靠协议无效。但隐藏在这一现象背后更深层次的问题是目前 法院的做法是否能有效化解挂靠纠纷?法院扮演了什么样的角色?是否存在更为有效的解决手 段?作为在建筑行业从业多年的资深律师,南京建筑律师拟就上述问题展开讨论。
  
  一、“挂靠”纠纷案例类型化分析
  
  (一)资质 “挂靠”的运作模式
  
  从收集到的100个案例来看,发生资质 “挂靠”纠纷的行业绝大多数是建筑行业,其次包括医药销售、资产评估、法律等行业都可能发生 “挂靠”纠纷问题从资质 “挂靠”的运作模式来看,本文将其分为两大类:第一类为企业借用个人资质,第二类为个人借用企业资质/平台。
  
  第一类资质挂靠是企业借用个人资质。资质 “挂靠”的产生原因是,企业为满足行业主管部门的要求,需要一定数量的持照员工,在南京建筑律师所办理的一起案件中,被告公司之所以要聘用原告,是 因 为 建 筑 行 业 主管部门对建筑企业资质规定了具体标准,绝大部分企业资 质都要求一定数量的注册建造 师。根据《建筑业企业资质标 准》,只有当建筑企业达到了一定标准,并拥有一定数量的注册建造师后,方可获得更高级的资质以承接某些工程业务。另外,建筑企业为企业的年检或工程投标也需要一定数量的注册建造师。同样,根据 《工程设计资质标准》,企业专业资质认证体系与注册建筑师的数量也是“捆 绑”在一起的。企业为获得资质升级,必须雇佣足够多的注册建筑师。也就是说,对于建筑企业来说,从前期投标、规划到设计、施工以及年检,都需要一定数量的持照员工。
  
  第二类资质挂靠是个人借用企业资质。资质挂靠产生的原因是,个人为了进入某一行业,与有资质企业联合,以有资质企业名义对外从事相关业务,在南京建筑律师团队所办理的一起案件中,原告将建造工程发包给被告公司,被告公司将工程分包给无资质挂靠人朱某,由朱某负责实际施工。后因工程期限及 质量问题发生纠 纷 诉 至 法 院。此类挂靠类型是无资质个人借 助有资质公司的名义对外承接业务,而无资质个人实际负责项目工程。在个人无法独立经营的行业中,个人需借助有资质企业的名义进行经营;个人借助企业名义对外经营,并向 企业缴纳一定 的费用;个人与企业双方各自独立运作、分别核算财务和人事安排。因此,对于此类挂靠而言,个人看重的是企业的资质与平台,企业看重的是额外的经济利益。
  
  (二)资质挂靠纠纷的核心是挂靠协议效力认定
  
  当资质挂靠纠纷进入司法程序后,法院审理的核心问题是挂靠协议效力的认定,以及围绕着挂 靠协议效力而展开的依约支付挂靠费问题、返还执照问题和因挂靠而产生的损害赔偿问题。由于挂 靠协议效力是整个挂靠纠纷中的关键问题,法院首先需要对此进行认定。在这个问题上,法院通常通过“两步走”的方式进行分析。第一步,区分是挂靠纠纷还是普通合同纠纷。法院通常以书证、物证等证明材料来审查双方之 间存在的实质法律关系。对此,法院考察的因素包括双方之间的分工协作性、人身隶属性和收入分配性等,从而认定双方的法律关系。
  
  第二步,审查双方之间的协议效力。若是经过第一步判断,法院发现双方实际是挂靠纠纷后, 则会进一步审查双方之间协议(不论其名称是 “合作协议”、 “聘用协议”,还是 “劳务合同”)的有效性问题。从本文所搜集到的案例来看,法院的主流观点认为挂靠协议应属无效,但也有部分法院认定协议有效,还有部分法院对这一问题避而不谈。
  
  资质挂靠纠纷的识别标准如下:
  
  1、双方未发生实际用工情形,即使企业为个人交纳社会保险也不能证明双方存在实质劳动关系;2.个人获得报酬的条件并非是为企业提供劳务;3.双方没有约定公司、员工的劳动权利与义务 ;4.个人不受企业人事管理;5、双方在协议中直接约定了挂靠事项。
  
  第二步,审查双方之间的协议效力。若是经过第一步判断,法院发现双方实际是挂靠纠纷后, 则会进一步审查双方之间协议(不论其名称是 “合作协议”、 “聘用协议”,还是“劳务合同”)的有效性问题。从本文所搜集到的案例来看,法院的主流观点认为挂靠协议应属无效,但也有部分法院认定协议有效,还有部分法院对这一问题避而不谈 。
  
  二、化解挂靠纠纷的可能路径
  
  单纯认定挂靠协议无效无法化解挂靠纠纷,并且还会产生新的问题。因此法院在审理此类案件时应当以挂靠协议有效为原则,同时严格限缩合同无效的适用范围,只有当挂靠行为严重损害公共利益的情况时方可认定无效。当然需要说明的是,这里讨论的效力问题仅限于没有明确违反 “法律法规”的挂靠行为。除此之外,行业管制属于行政机关职责,管制目标的落实应当重点由行政机关加以落实,因而可构建司法———行政联动机制,以 行政手段落实管制目标。
  
  (一)以挂靠协议有效为原则
  
  1.以挂靠协议有效为突破口
  
  承认挂靠协议的效力可以避免挂靠双方因合同无效而变相获利。由于双方的权利义务是基于挂靠协议而设定的,因此,挂靠协议的效力应当涵盖双方当事人。从司法实践中可以发现, 一些法院非常关注 “因合同无效而变相获利”的问题。 如在南京建筑律师所办理的一起案件中,原告曹某与被告公司签订 《二级建造师证件使用合同》,被告公司为原告办理社保。原告将注册建造师资格证挂靠在被告公司并将资格证原件交由被告公司保管。后被告公司未向原告支付薪酬,原告要求支付薪酬,被告公司拒绝。原告起诉至法院要求解除协议、被告支付薪酬。在本案中,被告认为双方签订的协议为挂靠协议,属于违反效力强制性法律、法规规定,因而无效。基于这一理由,被告认为原告无权请求挂靠费用。本案法院则认为,双方签订的协议是双方真实意思表示,仅违反部门规章,不属于合同无效情形,因此,被告应当履行合同、支付薪酬。同时, 原告又提供社保以证明双方为雇佣关系,因此法院即确认了挂靠协议效力。再如最高人民法院 于2000年审理的 “大连锦绣大厦有限公司与佳定工程有限公司拖欠工程款纠纷案”,最高人民法院也认为佳定公司的施工设计行为虽没有经过有关部门认可、办理资质,但并不违反法律、法规强制性规定,因而合同有效。 南京建筑律师推测,上述两个案件中,法院之所以认定挂靠协议有效,是为了避免被告公司逃避付款责任、变相获取经济利益。例如在曹某一案中,挂靠企业可因挂靠协议无效而免除支付挂靠费用的义务。在 “大连锦绣大厦案”中,锦绣大厦公司可因合同无效而无需支付工程费用。正因为法院看到了合同无效可能带来的后果,因而选择确认合同效力。
  
  2.例外情形———基于 “公共利益”认定挂靠协议无效
  
  必须承认的是,法院如确认挂靠协议效力将面临着非常大的风险。法院虽然打击了被挂靠公司、避免纵容此类行为,但实际上也为挂靠行为进行了司法背书,使得挂靠行为获得了某种程度上的合法性。而这正是我国行业管制制度要打击和避免的情形。正是基于这一原因,大多数挂靠纠纷案件中,法院会找寻理由判决双方挂靠协议无效。 “挂靠”实际上存在显、隐两套法律关系———以合作协议或劳务合同为基础的显性法律关 系和以 “租赁”“借用”资质为基础的隐性法律关系。显性法律关系通常表现为合同关系、劳务关系、内部承包或转包 关 系,而隐性法律关系则没有明确的法律界定,通常称为 “挂靠关系”。显、隐两套法律关系使得市场主体轻松地绕过管制制度成为可能。劳务合同是合同双方 自由签署,是真雇佣或是借 “雇佣”之名、行 “挂靠”之实则真假难辨。
  
  基于挂靠协议的特点,可将该协议区分为当事人之间的效力与对外效力。只有当对外效力 足以影响社会稳定或公共利益时,方可认定合同无效。在南京建筑律师办理的一起典型案例中,法院的判决实际上基于将挂靠纠纷拆解为两个 阶段来理解。第一,法院默认 “挂靠”协议在没有发生纠纷之前,对协议双方是有效,是具有约束力的。依据协议双方的履约是有效的。因此不论是被告的年审还是以原告名义代理的专利申请都是有效的。第二,当发生纠纷公之于众的这一刻起,“挂靠”所涉及到的问题不再限于 “挂靠”双方当事人之间,而会涉及到资质授予机关、利益相关人等。因此,协议效力将根 据 具体案情由法院做出权衡。考虑的因素是如何避免法院的判决造成社会不稳定。在本案中,相 比较于协议无效带来的巨大不稳定,法院选择了确定 “挂靠”协议的效力。 但需要说明的是,“公共利益”本身具有一定的模糊性,法院在认定过程中存在较大的自 由裁量空间。因此,应当根据个案进行衡量判断,并且需要受到严格的限制。
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