转包合同、非法分包合同中的实际施工人能否享受工程价款优先受偿

　　分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人(即分包人)完成。总承包人与发包人签订的建设工程施工合同称为总包合同，总承包人与分包人签订的合同为分包合同。虽然总包合同与分包合同是两个不同的合同，合同当事人也不一致，但合同的标的是有联系的，即分包合同的标的是总包合同的一部分。发包人、总承包人与分包人之间基于他们之间的合同关系，形成一个比较复杂的法律关系。首先，对于全部工程建设任务，总承包人都应当对发包人负责，无论其中某一部分的工程是否由分包人完成;其次，在工程分包的情况下，总承包人仍然是与发包人签订的建设工程施工合同的当事人，对交由分包人完成的部分工程，总承包人应当与分包人共同对发包人承担连带责任;再次，分包人虽然不是总承包合同的当事人，但其与总承包人签订分包合同后，分包人就与总承包人共同成为总承包合同的当事人，是发包人的共同债务人，分包人与总承包人共同对发包人承担连带责任。

　　转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程建设任务部分或者全部转让给第三人(即转承包人)。转包后，转让人即承包人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转移。合同一经转让，转让人即退出原合同关系，受让人取得原合同当事人的法律地位。转包是建设工程承包合同中经常发生的违法现象，也是建设工程质量存在问题的重要原因。

　　分包和转包既有区别，又有相似的地方。其中相同之处在于：二者都是由第三人完成建设工程的部分工作。区别则主要在于：在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任;分包是在分包人同意的情况下为法律所允许，转包则为法律所禁止。

　　实务中，对于转包合同、非法分包合同中的实际施工人能否享受工程价款优先受偿权，南京房产律师认为，对于转包合同、非法分包合同中的实际施工人，仍然能够享受工程价款优先受偿权。应当赋予上述合同中的实际施工人优先受偿权，《工程价款优先受偿权批复》第4条所规定的承包人主张优先受偿权的条件亦应适用于此类无效合同的实际施工人。

　　首先，根据《建设工程施工合同解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”该条司法解释突破了传统的合同相对性原则，在发包人欠付工程款时赋予了实际施工人直接向发包人主张债权的权利。既然实际施工人可以向发包人主张债权，作为担保债务履行方式之一的工程价款优先受偿权，当然可以对实际施工人适用，只要实际施工人所主张的工程款不超过发包人拖欠承包人的工程款数额。

　　其次，如果不允许转包、非法分包合同的实际施工人行使优先受偿权，则在发包人拖欠工程款，承包人无力支付工程款但又怠于行使优先受偿权时，由于优先受偿权并非债权，实际施工人也无法通过《合同法》第73条规定的代位权行使该项权利，这将最终导致实际施工人的工人工资难以得到保证，显然这与《合同法》第286条规定的立法初衷相违背。

　　再次，虽然转包、非法分包被法律所禁止，但这不能改变建设工程是转包、非法分包合同实际施工人劳动物化的结果，违法性的法律评价并不意味着该类合同中的劳动工人的权利可以被忽视。

　　最后，对于《合同法》第286条规定的“承包人”应作广义上理解，既包括通过有效建设施工合同取得建设工程承包权的承包人，也应包括基于无效合同进行建设工程施工的实际施工人，但前提必须是建设工程质量合格。