如何认定违法分包和指定分包？

　　对于分包，法律并不完全予以禁止。认定是否构成违法分包，可以参照原建设部<关于进一步加强工程招标投标管理的规定》中有关“禁止工程转包和违法分包”部分的相关规定。实务中，违法分包行为主要表现在以下几个方面：发包人将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人;承包人未经发包人同意，将自己承包的工程全部或部分地分包给第三人;分包的第三人将其分包的工程再次分包的;承包人将主体结构的施工工作分包给第三人;承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人;承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。对于非法转包和违法分包，由于承包人自身不参与工程建设，完全是靠倒卖工程从中谋利，有的工程几经倒手，层层盘剥，约定由实际施工人取得的承包费已相当低，工程质量根本无法保证，严重影响我国建筑市场的健康发展，因此应一律认定合同无效。对通过非法转包或违法分包所获取的非法所得，要按照《民法通则》和《建设工程施工合同解释》的相关规定进行收缴。

　　【指定分包工程的法律责任应由哪一方承担?】

　　实务中，发包人强行要求承包人分包部分工程给其指定的人或强行要求承包人购买其指定的材料设备或指定供应商的现象较为普遍。有观点认为，在指定分包中，发包人指定分包的工程往往是利润率较高的部分，留给总承包人的则是利润率较低的工程。同时，发包人指定购买的建材也往往是质次价高，在实行包工包料、工程款包死的情况下，总承包人的利润空间进一步遭到挤压。这种指定分包现象导致了总承包人利润减少并且风险加大，根据公平原则，应加重发包人的责任。也有观点认为，在没有法律法规对指定分包的含义和法律责任适用范围作出规定的情况下，不宜随意加重发包人的责任，只能根据现有的法律来确定各方当事人应承担的责任。首先，在没有法律或司法解释对此问题进行规定的前提下，随意加重发包人责任的做法缺乏法律依据，违背有法可依的原则。其次，根据意思自治原则，也不宜加重发包人的责任。实务中造成发包人强行指定分包人或建材供应商的原因是多方面的，例如迫于行政部门压力、发包人为降低成本而将工程分解发包等等。目前建筑市场竞争激烈，许多施工企业为了生存，尽可能地满足发包人的要求。

　　我们认为，从法律上讲，建设施工合同是双方当事人在平等自愿的基础上签署的，是双方自由协商的结果。合同一旦签订，双方即应严格遵守，这属于意思自治原则规范的范畴。因此，虽然现实情况的确存在着发包人强行要求承包人分包的现象，但毕竟是承包人自愿分包的。因此，在没有明确法律依据的情况下，不宜随意加重发包人的责任。