违法发包的情形之六

　　违法发包的情形之六建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位

　　根据《建筑法》第29条的规定，合法的分包模式应当符合下述条件：(1)除总承包合同中约定的分包外，总承包单位进行分包，必须事先得到业主认可;(2)建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成;(3)建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对业主负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对业主承担连带责任;(4)分包商必须是具备相应资质条件的单位;(5)禁止分包单位将其承包的工程再分包。但是，建设单位依法发包工程项目后，往往还存在通过指定分包，将工程项目中的某些部分要求承包单位分包给其他分包单位的情形。

　　之所以这么操作，往往是因为可能存在权钱交易、暗箱操作的情况，建设单位不顾招标项目的需要与客观实际情况，而强制要求已经中标或直接发包确定的总承包单位将其中利润较为丰厚的施工项目(如绿化、门窗、智能化等)交由其他第三方分包施工。此举，一方面不利于已中标或直接发包确定的总承包单位的施工管理，剥夺了其合理利润的期待权，打击了其尽责施工的积极性;更是将其他第三方分包施工的工程质量以及由此导致的工期延误损失至于了极大的风险环境之中。为打击此类情形，确保工程质量，维护建筑市场的正常有序发展。《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委第30号令)第66条规定，招标人不得直接指定分包人。住建部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。除此之外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任。

　　应当说，上述这些规定在一定程度上，对于遏制建设单位强制指定分包的违法情形具有一定程度的功效。但是，《工程建设项目施工招标投标办法》与《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》都没有清楚地指出建设单位指定分包的违法性，也没有在相应的罚则中明确相应的行政处罚措施。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也仅仅只是指出，发包人应当就其直接指定分包的行为，在造成建设工程质量缺陷的情况下，承担相关的过错责任。既没有否定指定分包的法律效力，也没有明确过错责任的具体承担幅度与范围。这也造成了长期以来，建设单位毫无顾忌进行指定分包，相关领导随意插手指定工程分包单位等违法犯罪行为时有发生。有鉴于此，在本办法，专门就建设单位指定分包的情形明确其违法性，以给建设行政主管部门再就此类问题进行执法查处时提供法律依据。