违法发包的情形之三

　　违法发包的情形之三未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准

　　《建筑法》第19条规定：“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。”因此，建筑工程施工的发包方式有两种：招标发包与直接发包。本项规定所说的“应当依法进行招标未招标”是针对建设单位在发包时依法必须招标的项目(即法定强制招标项目)未履行招标发包的法定程序而言;“应当申请直接发包未申请或申请未核准”是指，依法需要经审批从而可以不进行施工招标的工程建设项目，建设单位在发包时未进行招标也未履行申请直接发包核准的法定程序及虽申请但未核准的。

　　(一)必须经过招标发包的项目范围

　　结合《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，具体来讲，以下项目类型应当进行招标：

　　第一，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。这是针对项目性质作出的规定。通常来说，所谓基础设施，是指为国民经济生产过程提供的基本条件，可分为生产性基础设施和社会性基础设施。前者指直接为国民经济生产过程提供的设施，后者指间接为国民经济生产过程提供的设施。基础设施通常包括能源、交通运输、邮电通信、水利、城市设施、环境与资源保护设施等。所谓公用事业，是指为适应生产和生活需要而提供的具有公共用途的服务，如供水、供电、供热、供气、科技、教育、文化、体育、卫生、社会福利等。从世界各国的情况看，由于大型基础设施和公用事业项目投资金额大，建设周期长，基本上以国家投资为主。特别是大型公用事业项目，国家投资更是占了绝对比重。从项目性质上看，基础设施和公用事业项目大多关系社会公共利益和公众安全，为了保证项目质量，保护公民的生命财产安全，各国政府普遍要求进行招标，并制定了相关的法律。即使是私人投资于这些领域，也不例外。

　　第二，全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。这是针对资金来源作出的规定。国有资金，是指国家财政性资金(包括预算内资金和预算外资金)，国家机关、国有企事业单位和社会团体的自有资金及借贷资金。其中，国有企业包括国有独资企业及国有控股企业。国有控股企业包括国有资本占企业资本总额50%以上的企业以及虽不足50%，但国有资产投资者实质上拥有控制权的企业。全部或部分使用国有资金投资的项目，是指一切使用国有资金(不论其在总投资中所占比例大小)进行的建设项目。国家融资的建设项目，是指使用国家通过对内发行政府债券或向外国政府及国际金融机构举借主权外债所筹资金进行的建设项目。这些以国家信用为担保筹集，由政府统一筹措、安排、使用、偿还的资金也应视为国有资金。

　　第三，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。如前所述，这类项目必须招标，是世行等国际金融组织和外国政府所普遍要求的。我国在与这些国际组织或外国政府签订的双边协议中，也对这一要求给予了认可，另外，这些贷款大多属于国家的主权债务，由政府统借统还，在性质上应视同国有资金投资。从我国目前的情况看，使用国际组织或外国政府贷款进行的项目主要有世界银行、亚洲开发银行、日本海外经济协力基金等，基本上用于基础设施和公用事业项目。基于上述原因，《招标投标法》将这类项目列入强制招标的范围。

　　上述三类项目的具体范围和规模标准，即投资额多大的项目需要施工招标，何种性质的工程需要施工招标，采购额多的设备、材料需要招标，什么品种的设备、材料需要招标，以及设计、监理如何招标投标等。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已经有详细的规定。

　　第四，法律或者国务院规定的其他必须招标的项目。随着招标投标制度的逐步建立和推行，我国实行招投标的领域不断拓宽，强制招标的范围还将根据实际需要进行调整。因此，除《招标投标法》外，其他法律和国务院对必须招标的项目有规定的，也应纳入强制招标的范围。

　　(二)应当申请直接发包核准项目的范围

　　直接发包是指由发包人直接选定特定的承包人，与其进行直接协商谈判，对工程建设达成一致协议后，与其签订建筑工程承包合同的发包方式。我国只有少数不适用招标发包的特殊工程，才适用直接发包。这些特殊性体现在两个方面：(1)工程项目本身的性质不适宜进行发包，如某些保密工程或有特殊专业要求的房屋建筑工程等;(2)从建筑工程的投资主体上看，对私人投资建设的工程，采用何种方式发包，法律一般没有必要加以限制，投资人可以自行选择发包方式。

　　《招标投标法》第66条规定：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委第30号令)第12条规定：“需要审批的工程建设项目，有下列情形之一的，由该办法第十一条规定的审批部门批准，可以不进行施工招标：

　　(一)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的;(二)属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的;(三)施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的;(四)施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的;(五)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。不需要审批但依法必须招标的工程建设项目，有前款规定情形之一的，可以不进行施工招标。”

　　四、建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人

　　我国建设工程发包方式采取以招投标为主，目的是使建设单位和承包单位进入市场，公平交易、公平竞争，有利于控制建设工期，确保工程质量，提高投资效益。《建筑法》第16条所规定的公开、公正和平等竞争的原则，是建筑工程发包与承包的招标投标活动应当遵循的基本原则。其中，所谓“公开”是指进行招标投标活动的有关信息要公开，使所有符合条件的承包商都能有机会参与投标竞争。所谓“公正”是指招标方在招标过程中要严格按照公开的招标条件和程序办事，公平对待每一投标者。所谓“平等竞争”是指除了招标方要严格按照上述公开、公正的原则办事外，投标方也要以正当手段开展竞争，不得有向投标方及其工作人员行贿、提供回扣等不正当竞争行为，以保证竞争的平等。

　　审查投标人的投标资格是招标人的一项权利，但由于资格审查的结果直接导致潜在投标人或预选中标人投标或中标权利的丧失，因此，如果招标人滥用这一权利，将会直接侵害潜在投标人的合法权益，影响招标的公正性。实践中，也常有因建筑市场高额的利润回报，利益驱动下腐败滋生，存在建设单位与内定投标人串通投标，通过设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人，而让某一特定的投标人中标的目的。这些行为事实上均违反我国相关法律法规的规定。《招标投标法》第18条规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查;国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”第20条规定：“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。”

　　关于建设单位哪些行为属于设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的，《招标投标法实施条例》第32条有明确的规定：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：(一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;(二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;(三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;(四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;(五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;(六)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;(七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。”