建设方未取得土地使用权证和建设工程规划许可证的，施工合同是否

　　问：甲企业(发包方)与乙建筑公司(承包方)签订了一份建筑工程合同，在履约过程中，甲、乙双方产生纠纷，工程未完全履行完毕即停止。乙方诉至法院要求按法律规定结算，在审理中，发现甲方不具有土地使用权i度建设工程规划许可证。请问：合同是否有效?如果合同完全是由于甲方的原因导致无效，乙方的工程款结算中是否应包括合理的利润在内?

　　南京建筑律师：

　　第一，建设单位未取得土地使用权证对建设工程施工合同效力的影响。

　　按照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条关于末取得土地使用权证的转让合同的效力确定所体现的精神，末取得土地使用权证，应该属于效力待定的合同。如果自始末取得土地使用权证，建设施工合同应该无效;如果建设单位在签订合同后，在合同履行过程巾又取得了土地使用权证(按《国有土地使用权合同司法解释》的精神应该在一审起诉前取得)，应该按照有效合同来处理。

　　按照法律的规定，土地使用权属于不动产物权，取得土地使用权证是拥有土地使用权的标志。如果建设单位自始未取得土地使用权证书，可以推定建设单位未取得土地使用权，那么施工合同约定的工程建设就是在他人的土地上进行，无论该土地使用权是属于合同外的第三人还是国家，必将导致该建设工程侵害了他人或国家的权益。《土地管理法》第13条规定：“依法登记的土地的所有权和使用权单位和个人不得侵犯。”此时，如果施工单位不知道建设单位没有土地使用权证，那么建设单位对施工单位枸成欺诈;如果施工单位知道建设单位没有土地使用权仍然与其订立施工合同，那么构成共同串通。依照《合同法》第52条第1款和第2款的规定，一方“欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同和恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同均为无效。因此建设单位如果自始未取得土地使用权证而签订的建设工程施工合同该应无效。

　　同时，有时当事人虽然签订建设工程施工合同时没有取得土地使用权证书，是由于当时未足额交纳土地出让金等原因，在施工合同的履行过程巾，建设单位足额交纳了土地出让金，此时，建设单位就取得了土地使用权证书。所以，建设单位在建设工程施工合同签订后取得了土地使用权证书对建设工程合同应该有效。

　　第二，建设单位未取得建设工程规划许可证对建设工程合同效力的影响。

　　按照《国有土地使用权合同司法解释》第19条关于违章建筑不予分配确定的精神‘未取得建设工程规划许可证施工合同应该按照无效合同来处理。但是，法院可能对未取得建设工程规划许可证的工程要求支付价款的案件不予受理，当然具体如何处理有待于司法实践来解决。

　　由于未取得建设规划许可证的建筑属于违章建筑不可能通过竣工验收，也就无法进行竣工结算，会导致合同实际上无法履行。按照我周法律的规定，进行工程建设必须取得建设工程规划许可证，《城乡规划法》第40条第1款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物，构筑物、道路、管线和其他丁程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”同时第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建递i尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的-限期改正，处建设工程造鲍亘楚查型上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违瑟砭天：可设并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

　　因此，虽然法律和《国有土地使用权合同司法解释》并没有规定未取得建设工程规划许可证的建设工程施工合同无效，但是，由于未取得建设工程规划许可证的工程无法进行竣工验收，也就无法进行竣工结算。并且，按照《国有土地使用权合同司法解释》的精神，对于违章建筑要求支付工程价款的诉讼请求，人民法院很可能不予受理，这就使得这类合同实际上无法履行。

　　问题中所述的情况是，在审理过程中建设单位仍未取得土地使用权证书，按照《国有土地使用权合同司法解释》应该在一审起诉前取得，因此，该建设工程施工合同应该无效。