工程索赔必备材料之发包人资质文件的用途

　　具有营业执照及其他相应资质文件是发包人拥有发包主体资格的必要条件，一旦该等条件无法满足，则可能对承发包双方签订的建设工程合同效力产生影响。南京建设工程律师以房地产开发企业作为发包人为例分析如下：

　　根据我国《城市房地产管理法》第30条、《城市房地产开发经营管理条例》第5条、第7条、第9条、第34条和第35条的规定，房地产开发企业必须具备一定的条件，才能依法向工商行政管理部门申请设立登记并取得营业执照，同时按照房地产开发主管部门核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。此处存在两个问题，在司法实践中可能会引起争议：

　　其一，对于未依法取得房地产开发经营营业执照或营业执照被吊销的发包人而言，其与承包人签订的以房地产开发为目的的建设工程合同效力应如何认定?笔者认为，房地产开发行业属于国家限制经营的范围，为此，《城市房地产管理法》不仅对房地产企业的设立条件和营业执照的领取提出了明确的要求，同时还在房地产开发经营程序上作出了一系列限制。对于未取得营业执照或营业执照被吊销的房地产开发企业来说，一方面其根本无法实施后续的房屋预售、备案登记及产权过户等行为，也就意味着房地产开发的目的无法实现;另一方面其又违反了法律法规关于国家限制经营的相关规定，使合同效力产生重大瑕疵，因此，应将其与承包人签订的建设工程合同认定为无效合同，但同时应当允许该类合同的效力在一定条件下获得补正。

　　其二，对于无资质或超越资质等级进行房地产开发建设的发包人而言，其与承包人签订的建设工程合同效力应如何认定?笔者认为，该类合同不应被认定为无效合同，理由在于：目前我国法律对于房地产开发企业作为发包人必须具备相应的资质并无效力性强制规范，《施工合同司法解释》中也未对发包人无资质或超越资质等级发包工程的合同效力进行规定，仅有作为行政法规的《城市房地产开发经营管理条例》规定了对未取得资质等级证书或超越资质等级从事房地产开发经营的企业的处罚措施，而学理上一般认为该规定属于管理性强制规范，不具有效力性，因此不应影响建设工程合同的效力。