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在子公司以母公司名义承接的工程中,由子公司签订该工程的分包合

作者:南京建筑工程律师    发表时间:2017-10-08 16:15:58    当前栏目:工程咨询    来源:建筑律师网    阅读:

  问:在子公司以母公司名义承接的工程中,常目施工地域远离母套司总部,出现施工承包合同用印与劳务分包、采购及租赁合同用印不统一问题,即施工承包合同使用母公司合同专用章,而劳务分包、采购厦租赁合同使用子公司印章。请问:从风险防范角度出发,由子公司签订该工程的分包合同、劳务合同是否可行,法律依据何在?

  江苏南京建设工程律师答:这个问题要看丽公司的法律地位而论。如果两公司是一个法人,那子公司的行为即母公司的行为,这只是企业直韭篮理衄垦巫如果两公司是两个法人,则互相构成转包或违法分包,是完全不可取的。子公司以母公司名义承接的工程,只要子公司以自己的名义对外签订该T程的分包合同、劳务分包合同,在法律上即表明母公司通过子公司将工程转包给了第三人,这样母公司与子公司之间的行为构成工程转包或违法分包的行为。按照《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定:“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”而母公司与子公司的行为符合《建设丁程质量管理条例》对于转包的界定,一旦认定为转包行为,母公司可能要承担相应风险。具体来说,列母公司存在两种风险:因转包而对发包人构成的违约责任及相应的被行政处罚的风险。

  首先,因母公司的转包行为,母公司可能会按照以母公司名义与发包人签订的总承包合同的约定承担相应的违约责任。

  其次,我国法律严禁进行工程转包,母公司可能承担团转包的行政处罚责任。,《建筑法》第28条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的”《合同法》第272条第2款进一步规定:“承包人不得将其承包的会部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”而且《建筑法》和《建设工程质量管理条例》都对转包行为规定了相应的处罚措施。《建筑法》第67条第1款规定:“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”《建设工程质量管理条例》第62条规定:“违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的,责令改正,没收违法所得,处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”可以看出,我国法律法规对转包行为不仅严令禁止,而且规定了比较严厉的处罚措施。

  此外,《司法解释》第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名殳与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”因此总包人还面临着被没收非法所得的法律风险。

  再次,在子公司进行分包施工的时候,母公司可能会对施工分包商或实际施工人的价款支付承担连带责任。《司法解释》第26条规定:“实际施[人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”也就是说,如果子公司进行施T分包时,一旦作为施工分包商的实际施工人就分包工程款价款直接向母公司主张时,母公司就要在欠付子公司的工程价款范围内承担责任。

  尽管实践中存在着提问人所说的情况且很普遍,但这是一种违法的行为,当事人不能采取。咨询南京建筑工程律师更多专业建筑工程法律问题请登陆http://www.jsjsls.com/

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建筑工程律师网首席南京建筑律师姬传生,建筑经济师,法学教授,中国管理科学院研究员;管理学学士,法学硕士.十五年高校教师学术功底,十八年专业建筑工程律师经验,三所大学研究机构教育背景,两届徐州市政协委员,多次获江苏省及南京市优秀建筑工程律师称号,精通建筑工程律师事务,担任工程公司法律顾问;解答专业建设工程律师咨询.
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