建设工程施工合同中“黑白合同”的司法认定

　　在我国建设工程施工领域，由于种种原因，发包人和承包人之间签订两份合同的情况大量存在，人们习惯把两份合同称之为“黑白合同”。在司法实践中，如何处理建设施工合同中的“黑白合同”，是经常遇到的问题。

　　一、“黑白合同”的概念和特征

　　建设工程“黑白合同”或“阴阳合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日全国人大常委会副委员长李铁映所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查〈中华人民共和国建筑法〉实施情况的报告》(下称《人大报告》)。《人大报告》是这样报告“黑白合同”情况的：“各地反映，建设单位与投标单位或招标代理机构串通，搞虚假招标，明招暗定，签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定，极易造成建筑工程质量隐患， 既损害施工方的利益，最终也损害建设方的利益。在检查中，检查组了解到这个问题不仅相当普遍，而且难以查处。”[1] 现在，通常把经过招投标并经备案的正式合同称为“白合同”，把未经备案的非中标合同称为“黑合同”，在实践中这类合同一般都是在中标之后签订的，以协议、补充协议等形式表现出来。

　　“黑白合同”有如下特征：(1)合同当事人对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份(式)合同，其可能是两份相互独立的合同，也可能以补充协议的形式出现;(2)当事人签订的两份(式)合同，一份(式)进行登记、备案等公示，即所谓的“白合同”，一份没有进行登记、备案等公示，即所谓的“黑合同”;(3)“白合同”伴有虚假的招投标等行为;(4)当事人签订“白合同”并进行虚假招投标等行为，一般是为了规避政府部门的监管;(5)当事人通过承诺书等形式明确与虚假招投标等行为伴生的“白合同”不作实际履行。[2]

　　二、“黑白合同”的认定及效力

　　(一)“黑白合同”与一般合同变更的区别

　　由于建设工程的特殊性，一般的建设工程工期都相对较长，故施工合同的时间跨度往往很大，而且时间又是对合同当事人双方权利义务构成重大影响的一个因素，时间跨度越大，合同的不可预测性就越大。可见，影响施工合同的外界因素是相当庞杂的，合同双方为了降低风险，必然会通过不断修订相应的合同条款来规避有可能发生的风险。因此要正确区分“黑合同”与一般性合同变更的区别，一般性合同变更只是在合同履行过程中，由于是合同订立前没有预见到的问题，双方合意对合同非实质性内容的改变，主要在于工程量的增加与减少、主要原材料价格的变动等等。而“黑合同”是对备案合同实质性内容变更，是法律明确规定的无效合同。这里“合同实质性内容”主要是指工程价款、工程质量和工程期限。如果当事人经过协商在以上三个方面以外对合同内容进行修改、变更，都不会涉及利益的重大调整，不会对合同的性质产生影响。也就是说，不会涉及“黑白合同”问题的认定和处理。因此，对于正常的合同变更，应当受到法律保护。

　　(二)“黑白合同”的效力

　　在司法理论及实践中，对于经过备案的中标合同即“白合同”的效力并无争议，而对于非中标合同即“黑合同”的效力问题，则存在不同观点：一种观点认为，招标人与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立《建设工程施工合同》后，双方又另行订立《补充协议》，根据《合同法》第七十七条规定，“当事人协商一致，可以变更合同”，“黑合同”反映了双方当事人的真实意思，在合同履行过程中，双方完全可以根据情况的变化改变合同的约定。因此，“黑合同”如是当事人之间的真实意思表示，应认定有效。

　　而另一种观点认为，根据《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此， “黑合同”违反《招标投标法》第四十六条的强制性规定，应属无效。此外，《解释》第二十一条虽然没有对“黑白合同”的效力作出明确判定，但明确了只要以类似“补充协议”等形式表现出来的“黑合同”对“白合同”的工程价款、工程质量、工程期限任一方面进行实质性变更，就构成与备案合同的中标合同“实质性内容不一致”，就应以备案的中标合同作为结算工程价款依据，事实上等于间接认可“白合同”有效，“黑合同”无效。因此，“黑合同”对中标合同内容进行了实质性变更，违反了相关法律、法规的强制性规定，应为无效。

　　对此，笔者认为，违法性是无效合同的判断标准，根据《合同法》第五十二条关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的规定，我们可以对合同的无效判定得出如下结论：合同必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的强行性规定中的效力性规定。强行法规可分为强制规定与禁止规定二种。强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者，指命令当事人不得为一定行为之法律规定。而禁止规定可再分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为之私法上效力，禁止性规定与强制性规定是不一样的。[3] 从实践来看我国法律法规确定了大量的强行性规范，在认定合同效力时，有必要在法律上区分何为取缔规范何为效力规范。具体来说可以采取以下标准[4]：第一，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范，第三，法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是取缔规范。所以，违反效力性的强制性规范，合同方为无效;违反取缔性的强制性规范，对违法者制裁，以禁止其行为，但不否认其私法上效力。因此，在判定一个“黑合同”的效力时，不能简单的以其违反了相关的法律、法规而加以否定;正确的做法应该是首先考量该法律、法规的性质，区分效力性的强制性规范与取缔性的强制性规范，然后再做出判定。

　　综上，由于实践中“黑白合同”的产生具有不同的原因， 表现形式也多种多样，所以，对“黑白合同”的认定与处理也不宜采取“一刀切”的方式，白合同并不是当然的有效，黑合同也绝非必然无效，而应区别不同案件的具体情况来具体认定合同效力，从而更好地保护合同双方当事人的意思自治、维护双方的商业诚信。