建设工程施工合同订立纠纷处理

　　(一)因招标投标程序而产生纠纷的处理

　　因招标投标程序而产生的纠纷是较为复杂的，责任人有可能承担的法律责任也是复杂的。首先是当事人有可能承担行政责任。如果招标人、投标人在招标投标中违反《招标投标法》的程序规定，招标投标监督机构或者工商行政管理机关应当对其处以行政处罚。如《招标投标法》第50条规定：“招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处5万元以上25万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，暂停直至取消招标代理资格。”如果违反招标投标程序情节严重的，有可能由工商行政管理机关吊销营业执照。对违反《招标投标法》但该法没有规定相应的行政责任的行为如何处理呢?举例而言，《招标投标法》

　　第24条规定：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。”依据《招标投标法》第65条的规定，招标人违反这一规定的，投标人或者其他利害关系人有权投诉，招标投标监督机构也应当受理，但是，招标投标监督机构却无权进行行政处罚。因为《招标投标法》没有对招标人的这一行为规定相应的行政责任。这样就会使招标投标监督机构陷入非常尴尬的境地：有权受理，无权处理。这时，招标投标监督机

　　构只能告知其向人民法院起诉，追究招标人的民事责任，因为对于民事责任的承担，行政管理机关是无权决定的，只能进行调解。

　　因招标投标程序而产生的纠纷，也可能产生民事责任。依照《招标投标法》的规定，下列违反程序的规定，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的;投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的;投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的。关于中标无效的处理，目前在建设工程施工项目的招标中，都是由招标监督机构确认和宣布的，我们认为这是不妥的。我们认为中标无效应当是对民事行为效力的认定，应当由人民法院或者仲裁机构行使。按照我们的分析，中标无效相当于宣布合同无效。O

　　在招标投标程序中的违法如果情节严重的，还有可能承担刑事责任。主要是投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　(二)因强制招标而产生纠纷的处理

　　因强制招标而产生的纠纷，主要是必须招标的项目没有进行招标，这时，对潜在的投标人是不公平的，由此可能引发纠纷。潜在投标人首选的解决问题的方式是向招标监督机构投诉，依照《招标投标法》第49条的规定，必须进行招标的项目而不招标的，责令限期改正。如果招标人没有改正，依照我国目前的规定，潜在的投标人无法提起民事诉讼。如果我国将来能够建立公益代位诉讼制度，则可以由包括潜在投标人在内的公民、法人提起民事诉讼。但是，这类合同本身一旦发生争议，则应当是无效的。最高人民法院《施工合同

　　司法解释》第1条中明确规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的施工合同无效。

　　对于不是强制招标范围的施工项目，进行了招标投标，在实践中也有发生纠纷的，有人对此类合同的效力提出异议。我们认为，这类合同的效力应当是没有问题的。

　　(三)因招标代理而产生纠纷的处理

　　对于因招标代理而产生纠纷的处理，首先要确定纠纷当事人。如果有单位和个人为招标人强行指定招标代理机构，则纠纷发生在指定人与招标人之间。如果指定人是行政机关利用行政职能，则发生的是行政纠纷，应当按照行政纠纷处理;如果指定人不是行政机关，则发生的是侵权纠纷，应当按照侵权纠纷处理。如果招标代理机构超越招标人委托的范围办理招标事宜，则应当按照超越代理权限的行为处理，订立的施工合同应当无效。但纠纷当事人是招标人和招标代理机构，双方应当按照委托合同的约定处理相关纠纷。

　　(四)因招标文件缺陷而产生纠纷的处理

　　《招标投标法》第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”因此，如果因招标文件缺陷双方最终没有签订合同，则应当有一方对此承担法律责任。在正常的情况下，合同的内容都应当在招标文件和投标文件中体现出来。我们认为此时的处理原则可以适用《合同法》第61条和第62条的规定：第一，双方协议补充;第二，按照合同有关条款或者交易习惯确定;第三，适用《合同法》第62条的规定。

　　(五)因一个项目订立多份施工合同而产生纠纷的处理

　　处理此类纠纷的核心在于按照哪一份合同作为履行的依据。对于组成施工合同的多份合同文件，施工合同示范文本规定了合同文件的解释顺序，如果合同文件的内容不同，则以顺序在前的规定为准。对于效力相同的文件，如双方对合同的变更、商洽，则以订立在后的文件为准。在实践中较为复杂的是，有的合同经过备案，有的合同没有经过备案，以哪个合同为准?这一问题，无论是在实践中还是理论上，都存在长期的争论。新的司法解释对此作出了明确的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。咨询南京建筑工程律师更多专业建筑工程法律问题请登陆http://www.jsjsls.com/

　　(六)因合同形式而产生纠纷的处理

　　如果当事人没有采用书面形式订立施工合同，主要需要解决的是如何认定合同法定形式的效力问题。根据各国立法及合同理论，大致有以下四种理解：(1)证据效力，即以法定形式证明合同存在;(2)成立效力，即以法定形式作为合同成立的要件;(3)生效效力，即以法定形式证明作为合同的生效条件;(4)对抗第三人的效力，即以法定形式对抗第三人的效力。在我国的合同实践中，主要的争议存在于法定形式应当具有证据效力还是生效效力(以下简称“证据论”和“生效论”)，因此我们仅对这两种观点进行比较和分析。

　　“生效论”强调的是严格依法办事，既然法律规定合同应当采用书面形式，不采用则应当认定无效。“证据论”的理论基础在于，合同法应当尊重当事人的意思自治，国家对合同的干预不宜过多，法律规定合同应当采用书面形式的意义在于，对于重大的合同，当事人对合同的内容有不同的理解时应当以书面形式为准。事实上，即使在我国合同法对合同形式要求极为严格的时期，“生效论”也是行不通的。因为在我国《中华人民共和国经济合同法》(以下简称《经济合同法》)(已废止)要求几乎所有的经济合同都采用书面形式时，仍有

　　大量的口头经济合同当事人在无争议的情况下顺利履行了。我们无法想象法律应当承担起去纠正大量主体、内容都合法只是采用了口头形式，对社会、当事人都有好处且已顺利履行的合同，这样将会构成对社会经济秩序的破坏。《合同法》第10条规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”但该法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。”该规定非常明确地表明我国《合同法》采用了“证据论”的观点。因此，虽然当事人之间没有签订书面合同，但只要合同已经开始实际履行，一方当事人是不可以以未签订书面合同为由拒绝承担合同责任的。O

　　因此，如果因为合同形式产生的纠纷，需要看当事人是否认可口头形式的内容分别进行处理。如果当事人对合同内容没有分歧，我们认为可以按照当事人认可的内容履行合同。如果一方当事人主张的内容，另一方不认可，则应当由主张一方承担举证责任，如果有其他证据能够证明主张的，可以按照该内容履行合同。