建设工程律师解答挂靠引发的相关问题

　　“挂靠”是建筑行业常见不规范现象之一。所谓“挂靠”，是指单位或者个人在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工业务，或者低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，并向该出借资质的施工企业缴纳相应管理费用的行为。

　　《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都对挂靠这种行为予以了明确的禁止。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定，违反法律、行政法规的强制性的规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条进一步规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

　　1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

　　2、没有资质的实际施工人借用有资质或者超越资质等级的;

　　3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　因此只要存在挂靠关系，挂靠方与建设方所签订的建设工程施工合应当认定为无效。

　　那么，挂靠协议无效之后，如何处理各主体之间的法律关系?

　　(一)无效协议对内效果——实际施工人可以向谁主张权利?

　　建设工程律师认为，实践中通常的做法是因挂靠协议违法应当认定协议无效，但在挂靠双方或者一方对外承担民事责任后，对内则按挂靠双方关于责、权、利的约定来处理，即“协议无效，按有效处理原则”，实践中对于挂靠方请求支付工程款的主张，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《解释》”)第二十六条赋予其一定的权利，该条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，对于被挂靠方截留发包方支付的工程款，挂靠方可以以实际施工人的身份起诉被挂靠方。若实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人与承包人(总承包人)之间的合同均为无效的，可以依照《解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。

　　(二)无效协议的对外效果——被挂靠方如何保障权利?

　　建设工程律师认为，根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

　　1、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;

　　2、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”

　　(三)施工工程的质量、工期以及安全事故等责任承担问题

　　建设工程律师认为，《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《解释》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

　　由此可见，在因工程质量产生纠纷时，发包方可以挂靠方与被挂靠方为共同被告提起诉讼，二者承担连带责任。

　　(四)挂靠管理费用处理

　　建设工程律师认为，《解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

　　因此，如果出现管理费诉讼的话，由于挂靠合同无效，被挂靠方要求挂靠方支付管理费缺乏依据。