让利承诺书的认定和效力

　　实践中，大部分“黑合同”都是在中标之后签订的，一般都以协议、补充协议、会议纪要、备忘录、让利承诺书的形式表现出来。

　　承包人通过招投标中标，与发包人签订建设工程施工合同后，又向发包人出具让利承诺书，承诺对承建工程予以让利。一方面可以认为，发包人与承包人按照招标文件订立建设工程施工合同后，承包人单方出具让利承诺书，承诺对承建工程予以让利，该让利承诺书构成对工程价款的实质性变更，该承诺书无效，不产生变更建设工程施工合同的效力。另一方面也可以认为，承包方在中标后向发包方出具的让利承诺书，是当事人之间的真实意思表示，是目前建筑市场的普遍现象，应认定为有效，但可以在双方约定的基础上适当限制让利比例。

　　建筑工程律师认为，第一，承包人通过招投标中标后，出具的让利承诺书本质上是“黑合同”。尽管发包人对承包人出具的让利承诺书予以接受和认可，但该承诺书记载的内容因与中标的建设工程施工合同不一致，不管“黑合同”的形式如何，只要是对“白合同”的工程价款、工程质量、工程期限进行了实质性变更的，就构成与备案的中标合同“实质性内容不一致”而不认可其效力，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”根据该条规定，如果在确定中标人后，中标人向招标人承诺让利，该让利承诺与招投标中标合同实质背离，则该承诺应为无效，不产生变更中标建设工程施工合同的效力。

　　第二，招投标活动基本原则决定了该让利承诺书应认定为无效。《招标投标法》第5条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”《建筑法》第16条第1款规定：“建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。”我国《民法通则》规定民事活动必须遵循平等原则、自愿原则、公平原则和诚实信用原则。从以上规定不难看出，建筑工程招投标的基本原则是公开、公平与公正。就工程招投标而言，“公开”即将招投标事宜公之于众，以期望在社会大众的知晓和监督下积极实施;“公正”则要求招标者对所有的投标者一视同仁、不能偏私，建筑行政监管主体对招投标双方实施平等的监督，不能厚此薄彼，尤其不能偏护一方;“公平”则指工程招投标各方在招投标活动中所享有的权利和所承担的义务应彼此对等或均衡。显然，如果允许中标人在中标合同之外，对中标工程予以大幅让利，实际上侵害了其他投标主体平等参与竞争的权利，构成对招投标活动的基本原则的违反，人民法院不应认可其效力。

　　第三，承诺让利的原因很复杂，有可能侵害公共利益，并给工程质量带来隐患。《招标投标法》的功能在于规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。因为工程质量多涉及广大购房者的生命财产安全，可谓事关公共利益。如果允许中标人在中标合同之外，再予以大幅让利，不仅侵害“白合同”成立时其他投标人的利益，也必然会危及工程质量，最终给公共利益造成损害。基于此，必须维护招投标活动的严肃性，坚守中标合同必须信守原则，对于一切与中标合同相背离的不合理变更包括让利承诺在内的内容予以否认，不承认其效力。

　　第四，实务中承包人向发包人出具让利承诺书背景和原因多种多样，因此对让利承诺书的效力问题不能一概而论。以下情形的让利承诺书应当是有效的：

　　一是在中标合同签订的同时，或者签订中标合同后，承包人承诺给予不超过该工程利润范围的优惠，且直接把让利内容写入中标备案合同中。这种情况下，没有影响其他竞标人的公平竞争，可认定该让利条款对双方均有约束力。

　　二是对于那些依法不需要进行招投标的工程，双方当事人不经过招投标程序签订建设工程施工合同以后，承包人再向发包人出具让利承诺书的，系对原合同的正常变更，不能视之为“黑合同”，这种情形下的让利承诺书也是合法有效的。