委托代建合同中委托人应否对代建人的行为承担法律责任？

　　2004年7月16日，国务院出台《关于投资体制改革的决定》，国务院在该规定中指出：加强政府投资项目管理，改进建设实施方式。对非经营性政府投资项目加快推行代建制，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交使用单位。增强投资风险意识，建立和完善政府投资项目的风险管理机制。

　　委托代建合同中，委托人对代建人的行为是否承担法律责任，在实践中争议很大。

　　合同说认为，委托人对代建人的行为不应承担法律责任。由于委托代建合同与建设工程施工合同是两种性质不同的合同法律关系，因此，在审理建设工程施工合同纠纷案件中，如果建设工程项目采取代建制的组织形式的，不宜追加委托代建合同中的委托人(建设单位)为当事人，不宜判令建设单位对代建单位欠付的工程款承担连带清偿责任。委托人也无权直接以承包人为被告向人民法院起诉，请求承包人对建设工程的质量承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生的争议，也不宜追加建设工程施工合同的承包人为当事人。如果代建人不能按照约定支付工程价款，施工单位可依照《合同法》第286条规定，向建筑物所有入主张优先受偿权，并可通过对建筑工程的拍卖及折价等方式实现权利。

　　代理说认为，委托人与代建人应当对建设工程合同的履行承担连带责任。一是项目委托代建合同具有委托合同的性质，根据《合同法》第402、403条的规定，施工人与代建人签订施工合同的时候是知晓委托人与代建人之间的委托代理关系的，代建人及时以自己的名义签订的建设工程施工合同，由于该合同构成间接代理或隐名代理，该合同对委托人亦有法律约束力。二是委托人虽然不是施工合同的当事人，但是其是建设工程的投资人及所有人，是建设工程施工合同权利义务的享有者，从事实状态上亦应承担责任。三是委托人承担法律责任的做法并不损害到委托人的利益，在司法实践中取得良好的效果。如2006年8月27日深圳市中级人民法院发布的《关于审理建设工程合同若干问题的指导意见》明确认可了此种处理方式。建设工程实践中，经常有开发商为了逃避法律责任，将项目委托给新设立的公司代建，该新设立的公司资信能力相对较差，如果委托人不承担法律责任，不利于保护施工人的合法利益。

　　项目代建制最早起源于美国建设经理制，是由出资人委托有相应资质的代建人对项目的可行性研究、勘察、设计、监理和施工等全过程进行管理，按工期和设计要求完成建设任务，直至交付给使用人的项目建设管理模式。2

　　南京房产律师认为，上述两种观点各有千秋。第一种观点虽然坚持了合同相对性原则，但有悖于建设工程施工合同的特殊性，不符合我国建筑业和审判的实际。司法实践中，一般判决委托人与代建人共同承担合同责任的结案效果是好的。第二种观点将委托代建合同的法律基础定性为委托代理法律关系，有其法理基础，但委托代建合同毕竟有其特殊性，且各地委托代建的模式也不完全一样，严格按照《合同法》委托合同来处理委托代建合同有其不妥。

　　南京房产律师认为，在委托人完全适当地向代建人履行了支付工程价款的情况下，施工人应当按照合同相对性原则向代建人主张权利，此时要求委托人承担连带法律责任有失公平。但同时，委托人通过委托代建合同的方式逃避建设工程施工合同法律责任的，如没有全额拨付工程款，或者代建方破产下落不明的，此时委托人应当承担法律责任。否则，不利于保护施工人的合法利益。