违法分包人将部分工程交给承包人施工的关系认定

违法分包人将部分工程交给承包人施工的关系认定
  ——棘永祥诉戆溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司、棘嘉余建设工程欠款纠纷上诉案
  关键词：分包人建设工程承包人违法分包承揽关系
  【案  由】建设工程合同纠纷
  【审判法院】浙江省宁波市中级人民法院
  【寨  号】(2007)甬民一终字第873号
  【审级程序】第二审程序
  【判决日期l2007年9月12日
  【上诉人】徐永祥（原审原告）
  【被上诉人】慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司、徐嘉余（均为原审被告）
  【权威收景】最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2008年第2辑（总笫“辑）
裁判规则：
违法分包人将部分工程交给承包人施工，双方之间形成承揽关系。
  基本案情：
  集外管理委员会作为发包人将部分市政工程发包给被上诉人发展有限公司。在未经营理委员会认可的情况下，被上诉人发展有限公司又将上述工程部分分包给被上诉人建筑有限公司。被上诉人建筑有限公司将承包工程中建造四座桥梁工程承包给被上诉人徐嘉余，被上诉人徐嘉余又将诙建设工程施工部分即四座桥粱中一座江桥的钻机造孔工作交由上诉人施工。施工完毕后，被上诉人徐嘉余未能全额支付给上诉人工程款。
争议要点：
上诉人能否要隶三被上诉人共同承担给付工程款的责任。
  裁判理由：
  在未经发包人案外管理委员会许可的情况下，被上诉人发展有限公司作为承包方，将其承包的部分建设工程交由被上诉人建筑有限公司完成的行为属违法分包。被上诉人建筑有限公司将其承包工程中建造四座桥梁工程再分包给被上诉人徐嘉余的行为亦属违法分包。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，被上诉人徐嘉余作为违法分包人系该“四座桥梁”项目的实际施工人。被上诉人徐嘉余将其中一座江桥的钻机造孔工作，交给上诉人施工，双方之间形成承揽关系。上诉人仅是桥梁钻机造孔的承揽人，其无权要求三被上诉人共同承担被上诉人徐嘉余所欠的工程款。
  适用法律：
  最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
    第二十六杂实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当散法受理。
    实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转甘人或者违法分包人为采集当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
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