强制拍卖的理论争议

　　强制拍卖是法院依据生效法律文书，对执行中查封、扣押的财产委托具有相应资质的拍卖机构进行拍卖的强制执行措施，但是国家禁止自由买卖的物品除外。强制拍卖制度作为民事强制执行措施的一种，采商业拍卖制度的模式，实现法院生效裁判，以试图解决民事执行难这一顽疾，保障当事人权利的实现。强制拍卖制度的性质和特征决定了它是一种相对公正、透明、高效的变价方式，一直以来，理论界对于对强制拍卖的概念争议不大，争论主要集中在对其性质的界定问题上，主要分为私法说、公法说和折中说三种。这三种学说对强制拍卖作出了各自不同的阐述。

　　第一种观点是私法说。认为应通过民法上的法律行为理论来解释拍卖行为，无论任意拍卖还是强制拍卖，均被视为采取竞争性缔约方式而为的特种买卖，适用民法上有关买卖合同的规定，拍定人继受取得拍卖物所有权并承受拍卖物上的负担。该学说为民法学者所支持。

　　第二种观点是公法说。认为强制拍卖的理论基础是公法上的公用征收处分理论，或公法契约学说，或裁判上的形成行为学说。该学学说认为强制拍卖为一种强制执行行为，基于强制执行的公信力，强制拍卖具有独立于实体法的特殊效力，拍定人原始取得拍卖物所有权，拍定人无瑕疵担保请求权，且不承受拍卖物上的负担。该学说为民诉法学者和司法实务界所推崇。

　　第三种观点是折中说。该学说摆脱上述两种学说的束缚，认为应从平衡各拍卖主体之间的利益关系出发进行制度设计，从而解决强制拍卖的性质和效力问题。有的认为从《拍卖、变卖财产规定》第31条对于拍卖财产上原有权利负担转移的规定来看，最高人民法院实际上倾向于折中说。

　　南京建设工程律师认为， 私法说的问题在于由于其片面强调强制拍卖买卖契约的性质，却无法解释公法拍卖与私法拍卖在法律效果上的不同，特别是执行机构公权力在强制拍卖中的各种体现，法院拍卖的强制性无法得到合理的解释。折中说虽然认识到了私法说的弊病和片面性，试图解释执行机构在强制拍卖中所体现出来的作用，但在拍卖效果上仍无法脱离私法说。故主流观点认为强制拍卖公法说最符合强制拍卖的性质，对强制拍卖的解释也最合理全面。