南京建筑律师分析索赔和违约责任的选择

　　一、合同内索赔

　　合同内索赔，是指索赔所涉及的内容可以在履行的合同中找到条款依据，并可根据合同条款或协议中预先约定的权利和义务划分责任，按违约责任约定和索赔费用、工期的计算办法提出的索赔。合同内的索赔事件发生后，承包人或发包人可以在违约行为发生后按照合同的约定向业主追究相应的违约责任，或者在一定期限内及时向发包人提出索赔。一般情况下，合同内索赔的处理解决相对容易。

　　合同内索赔有以下常见情形：发包人未能按照合同约定提供施工条件，发包人未能按照合同约定条件提供材料、设备，发包人没有能力或者在约定的时间内支付工程款等。在合同内索赔中可能会发生索赔权利与违约责任救济的竞合，即合同当事人就同一索赔事件既约定了索赔程序，也约定了违约责任救济程序，且违约责任救济同为补偿性的权利请求。若索赔权人未在索赔期限内主张索赔权利，则不能就同一索赔事件依据违约责任条款来主张违约责任。原因在于合同当事人基于同一索赔事件仅能提起一次补偿性的权利请求或主张。若是索赔权人可就同一索赔事件同时主张索赔权利及补偿性的违约责任，则一方面违背了双方当事人制定上述条款时给予对方补偿而不是使其由此获利的意思表示，另一方面对于被索赔权人则明显不公，违背了公平对等原则。

　　二、合同外索赔和道义索赔

　　合同外索赔与合同内索赔所涉及的内容难以在合同中找到依据，但可以从合同引申含义和合同适用法律或政府颁发的有关法规中找到索赔的依据。道义索赔是指合同一方当事人无论在合同内还是合同外都找不到进行索赔的依据时，由于工程施工中确实产生了亏损，恳请对方从道义上给予费用补偿。

　　要求违约方承担违约责任的前提和基础系合同的违约条款，而如果合同中未就合同外索赔和道义索赔的索赔事项约定违约责任，在合同当事人因此而遭受实际损失时，只能通过索赔补偿自己的实际经济损失。

　　三、索赔期限与诉讼时效

　　索赔过期作废条款效力在实务和理论中存在争议，其代表性的观点有三：。

　　第一种观点认为，索赔期限是诉讼时效，而诉讼时效是法定期间，不能通过合同约定予以变更，《2013版合同》的索赔条款因违反法律法规强制性规定，应属无效。索赔请求权人仍可以在2年的普通诉讼时效内行使索赔权利。

　　第二种观点认为，索赔期限是除斥期间，除斥期间可以通过合同予以约定，若合同当事人约定索赔请求权的除斥期间经过，索赔请求权实体权利消失，合同一方当事人提请的索赔请求不能予以支持。

　　第三种观点认为，索赔期限实质上是建设工程领域交易习惯和惯例，是适用于建设工程的特殊时效，法院在处理索赔期限纠纷时应该予以参考。

　　南京建筑工程律师认为，索赔期限只是合同双方当事人约定的履行某种义务的期限。首先从索赔期限条款的性质来说，其本质上是合同，而不是法律、法规及强制性规定;其次从索赔期限约定的内容来说，索赔期限约定的是递交索赔意向通知书的期限，而不是递交索赔报告的期限;最后从违反索赔期限的法律后果来说，虽然使被索赔人获得了对抗索赔权人请求的抗辩权，使索赔权无法实现，但是索赔权利仍然存在，而非被消灭。此种法律后果为合同双方对自己权利和权益的处分，是双方合意的结果，也并没有违反法律法规强制性规定。因此，索赔权利人未在合同约定的索赔期限内主张自己的索赔权，则丧失要求追加(赔付)金额和(或)延长工期(缺陷责任期)的权利。