消防未通过验收责任由承、分包人共担

　　案例四：南京市某甲房地产开发有限公司与南京市某乙工程总承包有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　2012年3月11日，发包人南京市某甲房地产开发有限公司(以下简称甲公司)与承包人南京市某乙工程总承包有限公司(以下简称乙公司)签订了《建设工程施工合同》，约定：由乙公司承建甲公司开发的商住楼、幼儿园工程。合同通用条款第38.1款约定：“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任意部分分包。”合同专用条款第38.1款约定：“本工程发包人同意承包人分包的工程为：按发包人书面同意分包的专业分项工程。”

　　2012年12月31日，乙公司与丙公司就消防工程签订了建设工程施工合同，双方约定乙公司将商住楼及幼儿园消防工程发包给丙公司，并就工程造价、质量标准和保修期、工程款支付结算、工程验收及违约责任等内容做出了具体约定。乙公司于2014年9月2日要求监理单位补办了《分包单位资格报审表》，其中专业监理工程师的审查意见是：符合相关资质要求，同意该分部工程分包丙施工，特准许补报补批。该栏审核意见并有项目监理机构加盖的公章。

　　2013年11月28日，项目土建工程经建设、监理、设计、施工单位共同组织竣工验收，验收结论为：已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律法规和工程建设强制性标准的有关规定，同意验收;根据各分部工程质量验收记录记载，工程质量均为合格。同日，乙公司将项目交付给甲公司使用。

　　2014年5月26日，甲公司向乙公司移交《环境建设许可证》《消防设计审核意见书》《关于房屋维修的通知》等用于办理消防验收的文件。2014年6月21日，甲公司向乙公司发出《关于消防调试的通知》，称：由于项目已进入尾声，但消防报验至今未能进行，其中消防调试部分至今未完成，为了配合消防报验工作，请乙公司于2014年6月25日前将所负责施工范围的消防设备完成调试，并将相关的消防报验资料提交甲公司核对，以便完成消防验收工作。但乙公司由于与甲公司对工程款支付产生争议，拒绝提交完整的消防报验资料，导致消防工程没有验收。其后，甲公司作为发包人，另行委托了丁公司对消防工程进行返工，甲公司与丁公司签署的《消防工程承包合同》约定：丁公司以780，747元包干价承包消防工程，承包范围包括代理甲公司向消防部门办理消防工程施工报建、完成施工任务并负责取得办理房产确权所必需的消防验收全部证书等内容。

　　2014年8月30日，甲公司向一审法院提起诉讼，诉讼请求中有一项便是要求乙公司、丙公司共同赔偿消防工程返工损失共计人民币780，747元。甲公司诉称：《分包单位资格报审表》的形成时间是2014年8月28日，是在案件诉讼后才补办的，乙公司无法证实其2012年将消防工程分包给丙公司时已征得甲公司及监理单位的同意。乙公司上述行为构成违法分包，根据法律规定及合同约定，该分包合同无效，因该合同无效所导致的法律后果应由乙公司、丙公司共同承担，故乙公司、丙公司应对甲公司另行委托他人进行消防工程返工的费用予以赔偿。乙公司辩称：1.在《分包单位资格报审表》中，甲公司的监理单位已经明确同意乙公司将涉案消防工程分包给丙公司，虽然该证据的形成时间是2014年9月2日，但是监理单位对乙公司行为进行的追认，不影响该证据的法律效力。2.消防工程未经验收的原因在于甲公司欠付工程款。3.甲公司将消防工程交给丁公司进行返工并报验的行为并未通知乙公司与丙公司，却要求乙公司与丙公司承担消防工程返工款是不当的。

　　一审法院经审理后认为，本案消防工程分包既非双方合同约定，且乙公司将该工程分包给丙公司施工也非承包合同约定或甲公司指定，在此过程中，乙公司也没有证据证明已经过甲公司书面同意或认可，因此，根据《建筑法》第29条、《建设工程质量管理条例》第79条第2款第(2)项的规定，乙公司上述行为构成违法分包，乙公司与丙公司就消防工程于2012年12月31日签署的分包合同违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。甲公司要求乙公司、丙公司共同赔偿其另行委托他人对消防工程进行返工的工程款780，747元，符合有关法律的规定，且甲公司提交的支付工程款的支票存根、发票足以证明该笔消防工程款已经支付的事实。乙公司在本案中提交的《分包单位资格报审表》是在甲公司起诉后补办的，且根据合同约定，承包人将承包的工程部分分包须经发包人书面同意，另根据合同通用条款及专用条款第5.2款，工程师认可承包人的分包事项应当征得发包人的批准。在本案中，承包人没有证据证明发包人授权监理工程师同意承包人将工程部分分包，也无法证明其在施工过程中将消防工程分包的事实书面告知过甲公司。最后，证据显示甲公司已于2013年9月27日向乙公司支付工程进度款合计258万元。依约定，乙公司应在甲公司付完该笔工程进度款后60天内，即2013年11月27日前完成全部工程并交付甲公司使用。因此，乙公司、丙公司认为消防工程至今未通过消防验收完全是由于甲公司拖欠工程款所致，也与事实不符。一审法院最终支持了甲公司的该项诉讼请求。后双方均向二审法院提起上诉，二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。

　　南京建筑工程律师点评

　　承包人所提供的证据不能证明其将消防工程分包给丙公司施工的行为经过了发包人同意或认可，已经构成了违法分包。且双方签订的合同通用条款第38.1款、专用条款第38.1款对分包行为均有明确规定，故签署的分包合同应认定为无效。由此导致的消防工程未通过验收的违约责任及返工费用，应由承包人与分包人共同承担。