发包人面对非法转包、违法分包时的应对

　　根据《施工合同司法解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”但这并不影响承发包双方所签合同的效力。发包人一旦发现承包人具有转包、违法分包情形的，可以选择依据与承包人签署的《建设工程施工合同》约定追究承包人违约责任并要求其继续履行合同，或者选择依据《施工合同司法解释》第8条、第10条的规定解除《建设工程施工合同》并要求实施转包、违法分包行为的承包人赔偿因此给己方造成的损失。如因承包人转包或违法分包的工程不符合规定的质量标准给发包人造成损失的，发包人还可依据《建筑法》第67条第2款之规定，要求承包人与接受转包或者分包的施工单位承担连带赔偿责任。除此之外，我国《建筑法》等法律、法规对转包、违法分包行为规定了严格的法律责任，除罚款、没收违法所得、降低资质等级外，情节严重的，还可能被吊销营业执照、追究刑事责任。

　　南京建设工程律师强调，为保护已付出技术、资金、劳务等投资要素的实际施工人的合理利益，《施工合同司法解释》引入了特殊的实际施工人权利保护制度。即使承包人存在转包、违法分包的行为导致合同无效，但如次承包人(即实际施工人)已全面履行与承包人的施工合同且工程质量经竣工验收合格的，实际施工人有权突破合同相对性以发包人为被告提起追索工程款的诉讼，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。关于前述规定，在学术界存在较大争议。 南京建筑工程律师认为，首先，合同无效即可突破合同相对性的规定，无相关法理依据;其次，转包、违法分包、借用资质等行为因违反法律、法规强制性规定而导致合同无效，实际施工人对合同无效负有一定责任，但其却可以比合法分包中的承包人享有更多救济途径，即既可向转包人、违法分包人，又可向发包人主张权利，突破了民法之“行为人不得因违法而获利”的原则。