基准日期后法律变化的释义

　　基于建设工程项目内外部环境的复杂性、多变性及项目建设长期性的特征，工程项目有关技术环境、经济、社会、法律环境在施工过程中常常会发生各种变化，并对工程的工期及造价产生影响。一旦这种外部环境变化对工程项目的影响较大且承发包双方对于责任方或责任承担主体存在争议时，就会导致工程索赔的发生。法律变化致使工程项目有关费用增加或工期延误便是其中一种情形。

　　由于法律变化相较市场价格波动等具有更强的不可预见性及不确定性，故法律变化在建设工程施工合同中一般不会作为承包人风险。建设工程施工合同一般会明确约定基准日，并仅要求承包人对基准日前已经存在、颁布的法律法规承担风险，对于基准日后法律变化所引致的工程费用增加和工期延误惯例上由发包人承担并对承包人予以补偿。当然，法律变化也同样有可能给发包人带来风险，发生此种情况时发包人也可依法向承包人提出索赔。

　　关于该项索赔，实践中应特别注意把握以下几点：

　　第一，签订施工合同时应对“法律”的概念予以明确界定。如果为中国大陆的建设工程项目，可在施工合同中约定适用中华人民共和国法律。此处的“法律”应做广义解释，即指中华人民共和国法律、行政法规、部门规章，以及工程所在地的地方性法规、自治条例、单行条例和地方政府规章等。在某些特殊情形下，如建设工程项目所在地有特殊规定的，承发包双方可视需要将仅在当地实施的规范性文件约定为法律;建设工程项目在中华人民共和国境外的，当事人可协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，应当适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地的法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

　　第二，应注意对基准日期的界定。基准日期是合同当事人在开标或合同签订前划定的合理时间节点，该时间节点能够作为判定承发包双方在投标截止或合同签订时是否应考虑到某种风险的依据。在《2013版合同》及《建设工程工程量清单计价规范》( GB 50500-2013)中，基准日期是指招标发包的工程投标截止日前28天的日期或直接发包的工程合同签订日前28天的日期;在《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》中，是指递交投标文件截止日期之前30日的日期。如果事件或情况发生在基准日前，其结果导致工期、费用变化的，由于属于可预见之情形，原则上不予调整;如果事件或情况发生在基准日之后，其结果导致工期、费用变化的，视为不可预见的情形，基于公平原则，应当予以调整。

　　第三，如合同对法律变化是否可以调整价款没有约定，通常情况下构成索赔依据的法律变化应达到超越商业风险的程度。商业风险属于从事商业活动所固有的风险，只要作为施工合同成立基础之客观情况的变化未达到异常程度，如一般的市场供求变化、价格涨落等，则不足以构成发包人索赔的基础，而能够据以提出索赔请求的法律变化应达到构成异常变动的程度。进一步而言，现行法律一般推定当事人对一般商业风险有所预见且具备一定的抵御能力，而构成索赔的法律变化应当属于当事人未能遇见或无法预见的范畴，其对工程的影响也应当超过一般的商业风险范畴。

　　承包人应主动收集基准日前的相关法律法规及文件资料，并在合同履行过程中密切关注相关法律法规的变化，对于因法律变化导致的成本增加或工期延长，承包人应及时收集有关资料及数据，按建设工程施工合同的有关规定及时提出索赔。