未取得施工许可证承包人索赔案例评析：A电子集团公司与B建设公司

　　2008年6月1日，A电子集团公司与B建设公司签订《建设工程施工合同》(以下简称《施工合同》)，约定由B建设公司承建A电子集团公司行政大楼工程项目，合同价款为固定总价7500万元，工期为210天，自承包人接到开工令后开始起算。合同约定发包人应在开工日前取得工程施工许可证，合同签订后次日承包人即组织人员、机械设备、周转性材料进场待命。A电子集团公司于2008年6月9日向B建设公司发出开工令，要求B建设公司开始行政大楼正负零以下基础工程施工。B建设公司因A电子集团公司尚未取得施工许可证拒绝开工，直至2008年7月7日A电子集团公司取得施工许可证B建设公司方才开始施工。2009年1月30日工程竣工，合计延期26天。结算过程中A电子集团公司与B建设公司因为工程逾期责任的承担发生争议，B建设公司提起仲裁，要求A电子集团公司支付剩余工程款750万元，其中包括前期停、窝工损失及其他经济损失150万元。A电子集团公司以工程逾期交付为由要求B建设公司承担违约责任，支付违约金及因B建设公司逾期交付工程给其带来的经济损失共计390万元。

　　仲裁庭认为，B建设公司在接到A电子集团公司开工令时是有权拒绝开工的。《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请施工许可证。”施工许可证是工程开工的前提条件，既是建设单位应履行的法定义务也是合同约定的发包人义务。因此，在A电子集团公司尚未取得施工许可证的前提下，B建设公司有权依据相关法律规定及合同约定拒绝开工。对于B建设公司因A电子集团公司未取得施工许可证无法及时合法开工而产生的停、窝工损失及其他经济损失，根据《合同法》第284条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”B建设公司有权要求A电子集团公司进行赔偿，对于由此而产生的工期延误，鉴于A电子集团公司下达开工令时并未符合法定的开工条件且前述开工障碍系A电子集团公司原因造成，工期延误的损失应由A电子集团公司自行承担，无权要求B建设公司补偿。

　　江苏建筑工程律师点评： 发包人未按约定的期限及时取得合法证照或办理相关审批手续造成工期延误并给承包人带来损失的，承包人有权向发包人进行索赔。需要重点提示承包人的是，在发包人未能取得工程施工合法建设手续的前提下，特别是缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，施工合同存在无效的法律风险。因此，承包人在与发包人签订施工合同前应审慎核实发包人的相关证照取得情况，如发包人未能按约定期限取得开工的合法手续，承包人应适用合同及法律规定拒绝进场施工，并整理相应损失的证据以便向发包人进行索赔。