发包人未及时办理施工前置手续的情形

　　建筑工程施工前置手续一般包括国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。如果是铁路、公路、码头、水利等非建筑工程，建设项目开工前，发包人一般也应按相关法律法规的规定取得前述四证，四证齐全，建设项目方可开工。本项以建筑工程为核心重点讨论其施工前置手续。

　　实践中，四证不全情况下发包人即要求承包人开始施工的现象屡见不鲜。其中发包人在尚未取得土地使用证、用地规划许可证、工程规划许可证时要求承包人进行工程建设的情况相对较少，这是因为前述三证是建设项目用地、规划合法的法律凭证，未取得前述三证特别是用地规划、工程规划两证进行的建设可能被认定为违法，由此建成的建筑即通常所说的违章建筑，建设后发包人可能面临违章建筑被拆除、遭受巨额损失的风险。除此之外，如建设工程为法律法规规定的必须进行招投标的项目，根据《招标投标法》第9条的规定，发包人在招标之前应当先履行用地、工程规划审批手续，发包人在未经相关部门批准也即未取得前述三证的情况下，是无法进行招投标的，硬行招标的可能导致中标结果无效。而如发包人未招标即与承包人签订施工合同的，该施工合同将因违反《施工合同司法解释》第1条第3款关于必须进行招标而未招标之规定被认定无效。因此，实践中未取得前述三证就开工建设的情形不甚普遍。发包人为避免建筑建成后被拆除或招标无效、施工合同无效给其带来损失，一般会在取得前述三证后再开工进行建设。

　　实践中，最为普遍的一种情形就是发包人在其未取得施工许可证的情形下即要求承包人进场施工，这是因为施工许可证仅是建设行政主管部门对建设工程项目进行监管的一种行政手段，是否拥有施工许可证并不会对建设工程施工合同的效力产生影响，没有施工许可证而开工建设的可能导致承发包双方被建设行政主管部门处罚或工程被责令停工，但并不会因此造成建筑违法、被相关部门拆除。因为建设工程通常投资额巨大、周期较长，发包人为赶工期、尽早实现其投资收益，在风险可控的情况下常常要求承包人违规开工建设。

　　发包人逾期办理施工许可证的，通说认为不影响施工合同的效力，但可能造成工期延误并给承包人带来损失。发包人未及时取得施工许可证引起的工期延误及损失的情形一般包括两种：一种是合同未对施工许可证的办理进行约定或合同未约定由发包人办理施工许可证，施工许可证办理迟延引起的工期延误及损失;另一种是合同约定由承包人办理施工许可证，发包人负责协助配合，因承包人未及时办理或发包人未履行相应配合义务导致施工许可证迟延办理引起的工期延误及损失。

　　针对第一种情形，合同虽未对施工许可证的办理进行约定，但鉴于施工许可证的办理需提供用地、工程规划等手续，而该等手续均由发包人掌握，通常认为发包人应负责办理施工许可证。对于合同约定或依照客观情况应由发包人办理施工许可证的，如发包人未办理，承包人有权拒绝开工，承包人因此延误的工期及产生的损失可要求发包人赔偿;如发包人强令承包人在未取得施工许可证的情况下开工后被有关部门责令停工，承包人因此延误的工期及产生的损失是否可向发包人索赔，实践中认定不一。有的法院认为，发包人明知其未取得施工许可证仍强令承包人开工，其对承包人延误的工期及产生的损失负有不可推卸的责任，发包人应赔偿承包人延误的工期及遭受的损失。有的法院认为，在发包人未取得施工许可证的前提下，作为承包人即使有能力开工也应当拒绝开工，如承包人明知发包人未取得施工许可证仍同意开工，其对因此被责令停工而延误的工期及遭受的损失存在主观过错，无权要求发包人赔偿。笔者认为，如承包人明知发包人未取得施工许可证仍同意开工后被责令停工的，鉴于取得施工许可证系法定开工的前置条件，停工导致的工期延误应由发包人承担，工期相应顺延，但因承包人对违法施工亦存在主观过错，故承包人的损失应由承发包双方根据各自的过错程度予以分担。

　　针对第二种情形，承包人应按合同约定办理施工许可证而未办理导致工程被有关部门责令停工的，承包人因此延误的工期及产生的损失无权要求发包人赔偿;发包人未配合承包人办理施工许可证导致工程被有关部门责令停工，承包人因此延误的工期及产生的损失可要求发包人赔偿。