承包人可向发包人提起索赔的项目之一 中标后招标人拒签合同

　　为了鼓励施工企业公平竞争、控制工程投资、保证工程质量，《招标投标法》要求在中华人民共和国境内进行工程建设的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目或前述项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。

　　必须进行招标的工程，依据《招标投标法》第46条第1款的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人在中标人中标后不签订施工合同的，中标人可向招标人提起索赔，索赔范围因实践中对于中标通知书发出后建设工程施工合同的法律状态认定不同而有较大差异。

　　理论和实务界主要有以下四种观点：

　　(1)合同尚未成立。该观点认为，根据《招标投标法》第46条的规定，中标通知书的法律效力在于要求招标人和中标人在中标通知书发出后三十日内签订书面合同，招标人和中标人未在中标通知书发出后就中标事项订立书面合同的，根据《合同法》第32条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”施工合同尚未成立，任何一方在中标后毁标的均违背诚实信用原则，应承担缔约过失责任。

　　(2)合同成立但未生效。该观点认为，《合同法》第44条规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。招标人和中标人通过签订书面合同确认合同内容，补充完善有关合同履行的细节，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，作为合同生效的特别要件。[1]据此，中标通知书发出后合同成立但未生效。但是，实践中对于合同成立未生效需承担的法律责任也存在较大争议，一种观点认为在此情况下任何一方毁标均应承担违约责任，另一种观点认为应承担缔约过失责任。

　　(3)合同成立并生效。该观点认为，招标是要约邀请，是招标人以订立合同为目的向不

　　特定或特定的主体发出招标的意思表示。投标是要约，是投标人按照招标人提出的要求，在规定期间内积极响应招标人要求、向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。中标通知书，是招标人对中标投标人的一种承诺。根据《合同法》第25条“承诺生效时合同成立”及《招标投标法》第45条“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”的规定，招标人、投昧人经过招标、投标和发出中标通知书这三个阶段，建设工程合同即成立并生效，《合同法》第32条虽规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”但书面形式不仅限于合同书，根据《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”作为要约的投标文件、承诺的中标通知书显然符合《合同法》关于书面形式的要求。因此，当事人在中标通知书发出后未签订书面施工合同的，并不影响施工合同的效力，任何一方毁标均应承担违约责任。

　　(4)预约合同成立并生效。该观点认为，以发中标通知书为标志，招标人与中标人之间的预约合同成立且生效。而《招标投标法》第44条第1款所规定的“按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”就是依照预约订立本合同o招投标中的预约合同已就本约的主要条款达成了合意，当事人在订立本约时仅需对非实质内容进行磋商即可订立本合同。可见，当事人对于本合同主要条款的意思已在预约中得到充分表示，如一方未在法律规定期限内订立本约合同的，对方可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，要求其承担预约合同的违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿。

　　笔者倾向于第三种观点。如当事人未将书面形式设定为施工合同的生效条件，中标通知书发出后双方未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系，任何一方毁标均应承担违约责任。但需说明的是，虽然招标人或中标人在中标通知书发出后不签施工合同均应承担违约责任，但该等违约责任并非绝对对等。实践中，招标人通常在招标文件中要求投标人提交投标保证金，如中标人在中标后拒绝签订施工合同的，招标人可根据招标文件的约定没收中标人的投标保证金。鉴于投标保证金的金额可能为招标项目估算价的2%，可能与中标人施工利润相当，招标人没收中标人投标保证金的，中标人将因此遭受较大损失。而在招标人违约不签订施工合同的情况下，如果仅支持中标人因此而发生的差旅费、押金、图纸制作费等实际损失的，中标人违约时向招标人赔偿的金额将可能大大高于招标人违约时向中标人赔偿的金额，由此导致招标人与中标人之间的权利失衡。因此，笔者认为，如招标人违约不签订施工合同的，不仅应赔偿中标人实际损失，还应赔偿中标人基于合同履行可获得的预期利润损失。如中标人预期利润损失无法确定，在中标人实际损失与其违约时被没收的投标保证金金额相差较大时，基于公平原则，可考虑参照投标保证金的约定酌定支持中标人部分预期利润损失。

　　索赔依据

　　1.《合同法》

　　第10条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

　　第11条书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

　　第32条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

　　第42条第3款当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(三)有其他违背诚实信用原则的行为。

　　第112条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

　　第113条第1款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

　　第270条建设工程合同应当采用书面形式。

　　2.《招标投标法》

　　第46条第1款招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　第59条招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

　　3.《招标投标法实施条例》

　　第57条招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　第73条第4款依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10%。以下的罚款;给他人造成损失的，依法承担赔偿

　　责任;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：(四)无正当理由不与中标人订立合同。

　　4.《工程建设项目施工招标投标办法》

　　第80条依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额千分之十以下的罚款;给他人造成损失的，依法承担赔偿责任;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：

　　(一)无正当理由不发出中标通知书;

　　(二)不按照规定确定中标人;

　　(三)中标通知书发出后无正当理由改变中标结果;

　　(四)无正当理由不与中标人订立合同;

　　(五)在订立合同时向中标人提出附加条件。

　　索赔案例

　　江苏华强房地产开发有限公司与南通四建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　2009年10月19日，江苏华强房地产开发有限公司(以下简称华强公司)对其开发建设的江阴金宸国际花园项目工程进行招标，南通四建集团有限公司(以下简称南通四建公司)中标，华强公司与招标代理机构于2009年10月28日共同向南通四建公司发出中标通知书，内容为“华强公司的江阴金宸国际花园(一期)工程的评标工作已结束，根据工程招标投标的有关法律、法规、规章和本工程招标文件的规定，确定你单位为中标人，我方将于本中标通知书发出之日起30日内，依据本工程之招标文件、你方的投标文件与你方签订合同。请你方派代表于2009年11月8日前至华强公司与我方洽谈合同。中标价为15，678. 32万元，中标工期为400天”等。

　　2009年12月25日，南通四建公司向华强公司发出函告，内容为“贵公司2009年10月28日的《中标通知书》，确定我公司为江阴金宸国际花园(一期)工程的中标人。我公司按中标通知书的要求，在2009年11月8日前多次派员与贵公司进行洽谈，由于贵公司原因致使施工合同至今未能订立。由于中标后施工合同至今未能签订，虽然贵公司要求我公司先行进场施工，但双方权利义务如何确定缺乏合同依据。诚请贵公司按照2009年10月28日中标通知书的要求尽快与我公司签订施工合同，以解决我公司在工程施工中无合同可依的状况。”

　　双方在施工过程中发生争议，华强公司向法院提起诉讼，其中一项诉讼请求为要求解除其与南通四建公司的实际施工关系;南通四建公司提起反诉，其中两项诉讼请求为要求华强公司双倍返还投标保证金;华强公司赔偿其施工机械、周转材料、人员停窝工及进退场损失。 法院经审理认为，双方按照投标程序进行了招投标，程序合法，虽然双方在中标通知书发出后未签订书面合同，但由于招标文件属于要约，中标通知书应为承诺，根据《中华人民共和国合同法》第25条规定，“承诺生效时合同成立”。故本案中标通知书发出后，双方建设工程施工合同关系即成立。但华强公司与南通四建公司在未按照中标通知书的要求签订书面施工合同的情况下，南通四建公司即进场进行施工，导致本案纠纷的产生。鉴于双方已无继续履行施工合同的可能性，因此，双方施工关系应予以解除。关于纠纷的起因，是由于华强公司未按照中标通知书的规定与南通四建公司签订书面合同所致，因此，华强公司应对纠纷的产生负60%的责任。南通四建公司在中标后，在未签订书面合同的情况下即进场施工，后又以工程施工中无合同可依为由不予复工，存在一定过错，南通四建公司应对纠纷的产生承担40%的责任。

　　关于投标保证金50，000元是否应双倍返还的问题。法院经审理认为，中标通知书发出后，由于双方为签订施工合同而产生纠纷，使涉案工程无法继续进行，南通四建公司为此投入的费用应作为实际损失。因双方对施工关系无法继续均有过错，因此，南通四建公司要求华强公司双倍返还投标保证金缺乏依据，该损失也应当按照双方责任比例分担。

　　关于施工机械、周转材料、人员停窝工及进退场损失的问题。法院经审理认为，南通四建公司停工后，双方之间纠纷尚未处理完毕，故南通四建公司未退场，因此造成施工机械、周转材料损失及现场留守人员的工资损失。华强公司按其应承担的60 010的责任赔偿南通四建公司施工机械、周转材料损失、现场留守人员的工资损失。

　　律师点评

　　实践中，因招标项目取消或招标人受利益驱动希望改变中标结果等原因，招标人可能在中标通知书发出后不与中标人签订施工合同。投标人为避免中标后招标人不签订施工合同导致其遭受不必要的损失，应在准备投标阶段、合同未签订即进场施工后就注意收集保存其因投标、工程施工或停工期间所支出的各种费用及遭受的各种损失的证据材料，在中标通知书发出后招标人拒绝签订施工合同的情况下，中标人可就其实际损失及预期利润损失向招标人提起索赔。需提醒招标人注意的是，如其发出中标通知书后不与中标人签订施工合同，其不仅可能面临中标人的索赔，还可能会被有关部门警告甚至罚款，因此，招标人应遵守法律规定，在中标通知书发出后及时与中标人签订施工合同。