中标后招标人拒签合同--索赔项目释义

　　为了鼓励施工企业公平竞争、控制工程投资、保证工程质量，《招标投标法》要求在中华人民共和国境内进行工程建设的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目或前述项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。

　　必须进行招标的工程，依据《招标投标法》第46条第1款的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人在中标人中标后不签订施工合同的，中标人可向招标人提起索赔，索赔范围因实践中对于中标通知书发出后建设工程施工合同的法律状态认定不同而有较大差异。

　　理论和实务界主要有以下四种观点：

　　(1)合同尚未成立。该观点认为，根据《招标投标法》第46条的规定，中标通知书的法律效力在于要求招标人和中标人在中标通知书发出后三十日内签订书面合同，招标人和中标人未在中标通知书发出后就中标事项订立书面合同的，根据《合同法》第32条的规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”施工合同尚未成立，任何一方在中标后毁标的均违背诚实信用原则，应承担缔约过失责任。

　　(2)合同成立但未生效。该观点认为，《合同法》第44条规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。招标人和中标人通过签订书面合同确认合同内容，补充完善有关合同履行的细节，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，作为合同生效的特别要件。]据此，中标通知书发出后合同成立但未生效。但是，实践中对于合同成立未生效需承担的法律责任也存在较大争议，一种观点认为在此情况下任何一方毁标均应承担违约责任，另一种观点认为应承担缔约过失责任。

　　(3)合同成立并生效。该观点认为，招标是要约邀请，是招标人以订立合同为目的向不特定或特定的主体发出招标的意思表示。投标是要约，是投标人按照招标人提出的要求，在规定期间内积极响应招标人要求、向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。中标通知书，是招标人对中标投标人的一种承诺。根据《合同法》第25条“承诺生效时合同成立”及《招标投标法》第45条“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”的规定，招标人、投标人经过招标、投标和发出中标通知书这三个阶段，建设工程合同即成立并生效，《合同法》第32条虽规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”但书面形式不仅限于合同书，根据《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”作为要约的投标文件、承诺的中标通知书显然符合《合同法》关于书面形式的要求。因此，当事人在中标通知书发出后未签订书面施工合同的，并不影响施工合同的效力，任何一方毁标均应承担违约责任。

　　(4)预约合同成立并生效。该观点认为，以发中标通知书为标志，招标人与中标人之间的预约合同成立且生效。而《招标投标法》第44条第1款所规定的“按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”就是依照预约订立本合同o招投标中的预约合同已就本约的主要条款达成了合意，当事人在订立本约时仅需对非实质内容进行磋商即可订立本合同。可见，当事人对于本合同主要条款的意思已在预约中得到充分表示，如一方未在法律规定期限内订立本约合同的，对方可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，要求其承担预约合同的违约责任或要求解除预约合同并主张损害赔偿。

　　笔者倾向于第三种观点。如当事人未将书面形式设定为施工合同的生效条件，中标通知书发出后双方未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系，任何一方毁标均应承担违约责任。但需说明的是，虽然招标人或中标人在中标通知书发出后不签施工合同均应承担违约责任，但该等违约责任并非绝对对等。实践中，招标人通常在招标文件中要求投标人提交投标保证金，如中标人在中标后拒绝签订施工合同的，招标人可根据招标文件的约定没收中标人的投标保证金。鉴于投标保证金的金额可能为招标项目估算价的2%，可能与中标人施工利润相当，招标人没收中标人投标保证金的，中标人将因此遭受较大损失。而在招标人违约不签订施工合同的情况下，如果仅支持中标人因此而发生的差旅费、押金、图纸制作费等实际损失的，中标人违约时向招标人赔偿的金额将可能大大高于招标人违约时向中标人赔偿的金额，由此导致招标人与中标人之间的权利失衡。因此，笔者认为，如招标人违约不签订施工合同的，不仅应赔偿中标人实际损失，还应赔偿中标人基于合同履行可获得的预期利润损失。如中标人预期利润损失无法确定，在中标人实际损失与其违约时被没收的投标保证金金额相差较大时，基于公平原则，可考虑参照投标保证金的约定酌定支持中标人部分预期利润损失。