工作人员报酬、材料款及其他垫资等实际支出的费用是否属于建设工

　　最高人民法院《工程价款优先受偿权批复》第3条将建设工程优先权的范围，限定在承包人为建设工程支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但未明确承包人的垫资是否可以优先受偿。笔者认为，承包人为建设工程垫付的资金，不论是依约定垫付的，还是承包人被迫自行垫付的，均应属于建设工程优先权的范围。

　　首先，从垫资的性质看，其应属于最高人民法院《工程价款优先受偿权批复》中所称“实际支出费用”的范畴。

　　其次，垫资已物化为建筑工程的一部分，承包人对此应当享有一种相当于“取回权”的物权性权利。

　　再次，如果将垫资排除在建设工程优先权的范围之外，则与《合同法》所保护建筑业健康发展的立法目的不符。

　　最后，虽然原建设部、国家计委、财政部曾发文，严禁施工企业带资、垫资施工，但垫资施工仍是目前建筑行业的惯例。许多建设单位往往并不按照合同约定支付工程进度款，而是要求承包单位垫资施工，有的承包单位为争揽业务、完成工程，也只好垫资。而且，上述文件仅为行政规章，不具有法律、行政法规的效力，在审判中只能作为参照，不能作为法律依据予以援引。值得注意的是，如果发包人并未将承包人的垫资用于建设工程本身，则应当认定该种垫资关系是一种借贷关系，产生的只是普通债权，而不应属于建设工程优先权的涵盖范围。

　　此外，南京建筑工程律师还认为，优先受偿权的行使不受合同效力的影响。虽然建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，承包人可以依据《建设工程施工合同解释》第2条的规定主张工程款，故其当然享有工程价款优先受偿权。优先受偿权的行使是否以建设工程竣工为限，分包人或实际施工人能否享有优先受偿权?

　　工程价款优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以依照法律规定的程序主张工程价款优先受偿权。这种作法有利于保护承包人尤其是农民工的利益，也符合立法原意。但是如果承包人因其自身原因导致施工质量不合格或工程未按约定进度完成的，就无权要求发包人支付工程款，相应地其也不能行使工程价款的优先受偿权。

　　《建设工程施工合同解释》第26条第2款规定了分包人和实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内向发包人请求支付工程款。由此可以推断出，只要分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或转包人不主张或怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内，向发包人主张工程价款优先受偿权。

　　还需要注意的是，工程款债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。