违法分包情况下中标人的合同主体地位不受影响

　　在实践中，很多建设工程的中标人将工程违法分包给实际施工人，实际施工人承担了建设工程的主要甚至全部工作量，因此认为自己取代了中标人成为了建设施工合同的实质主体，和建设单位产生了法律上的权利义务关系，甚至直接向建设单位主张工程款。实际上，由于合同的相对性，以及招投标制度下对双方合同关系的特殊保护，即使在违法分包、转包的情况下，建设工程的中标人也只承担相应的法律责任，其合同主体的法律地位不应受影响。

　　本网首席律师姬传生认为，实际施工人能够直接主张权利的义务对象只能是与之有直接发包(转包)合同法律关系的中标人，而不是建设单位，这是由合同的相对性原理决定的，施工人只能和中标 人，也就是违法分包人之间存在权利义务关系，而和合同的建设方没有成立合同的合意，更谈不上任何权利义务关系。根据最高人民法院的相关司法解释，建设方只在少数情况下，如在“欠付”工程款的范围内对实际施工人承担部分清偿责任。

　　《招标投标法》中规定的禁止整体转包和违法分包的规定，是为了维护招标人(建设单位)的合法权益，而不是为了维护违法分包人、转包人或者实际施工人等违法主体的利益。发包人依法和中标人达成工程承包合同，是建立在中标人报送的资质、施工技术、价格、质量、工期等条件之上，受到法律保护。中标人也有义务按照双方签订的合同以及招投标文件的规定，履行自身对于招标人的义务。而且，由于禁止转包和违法分包这一法律规定属于管理性强制规定，而不是效力性强制规定，并不会产生合同无效的法律后果。只是在此种情况下，建设单位有权要求解除合同，但承包人和实际施工人并没有此项权利。有些实际施工人或者承包人企图用解除非法转包、分包的合同的方式启动“据实结算”或者“造假鉴定”，以便绕过招投标合同的规定，这一企图是不会得到法律支持的。况且，最高人民法院的相关司法解释早就规定，如果另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质不一致的，以后者作为结算工程款的依据。

　　本网首席律师姬传生建议，在工程违法转包、分包情况下，建设单位可以衡量中标价格和按照工程量实际结算的利弊，决定是否解除合同。实际施工人在承包人对其拖欠工程款的情况下，可请求建设单位在未支付承包人的工程款范围之内承担法律责任。