招标提交履约保证金，用于工程建设应返还

　　【案情摘要】

　　1996年某房地产开发公司为建设某大厦进行了招标，招标文件中规定了中标单位应与招标单位签订履约保证金合同。中标单位确定为某建筑公司，原告某建筑公司与被告某房地产开发公司签订了一份履约保证金协议，约定由原告向被告支付200万元作为履约保证金，期限为一年;同时约定了补偿办法和违约责任等。协议签订后，经被告许可，原告实际支付了150万元。被告收取了此笔保证金，即将其挪用于工程建设。一年期满后被告未按约如期履行返还义务。双方于1999年9月24日签订补充协议，约定从1999年10月起，被告按月归还，每季度不少于50万元，在2000年7月前归还全部保证金。但是到期后被告仍未归还，原告催索无着，遂书面通知被告解除补充协议，并向法院提起诉讼，要求法院判令被告归还保证金及利息。

　　【处理结果】

　　在庭审过程中，原告认为保证金协议合法有效，关键在履约过程中，开发商挪用了保证金，使原本应是担保工期、质量的保证金性质发生了变化，这是导致保证金不能归还的根本原因。保证金协议尽管不完善、不规范，但是并没有违反法律的硬性规定，因此其合法性是无庸置疑的，而且2000年1月1日起生效的《中华人民共和国招标投标法》规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”这从而说明了本案关于保证金协议的超前设定，获得后续法律的肯定，本案的关键在于保证金的如何收取和有效监管。被告收取保证金并将其挪用从而使原本起到履约保证作用的保证金变作了投资款，这是导致被告无力归还引发纠纷的根本原因。被告不履行补充协议约定的还款义务，原告有权依据《合同法》第九十四条、第九十六条的规定解除补充协议。双方仍应按原保证金协议享有权利和履行义务。

　　被告认为保证金协议是无效的，双方后来签订的分期归还保证金的补充协议有效。被告未按约给付第一期还款，尚未到协议约定的最后一期还款日期，原告不应该这么早就起诉。双方签订的保证金协议实质上是拆借资金的协议，原告的目的是为了保证中标而屈就于原告，补充协议是一个新的协议，被告仅拖延了一个月未还，原告即行使解除权，是对双方友好关系的破坏。

　　经过法庭的调解，双方达成了和解，保证金应当全额返还，被告长期占用原告的资金，应当给予适当补偿。在此基础上，双方于2000年4月14日在法院主持下达成调解协议：开发商应归还施工方保证金150万元，并补偿施工方50万元，两项合计200万元，自调解生效之日起，每月给付100万元，2个月内还清。

　　【法理、法律评析】

　　本案是关于履约保证金制度的问题。

　　工程合同履约保证金制度相当于国际工程中通行的履约保函，其设立的本意是为了确保建设工期和质量，并作为承包方履约的保证担保。本案中被告与原告签订了保证金协议，是出于良好的初衷，但最终却因为保证金被挪用而无力归还并导致纠纷和诉讼，其根本原因在于法律本身还存在一定的不足之处。

　　《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”履约保证金的含义是什么?如何定性?如何使用与监管?在法律中都没有明确的规定。1995年10月1日实施的《中华人民共和国担保法》规定担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金，显然“履约保证金”不属于这五种担保方式之一，但是在通用的国际工程承包发包过程中，履约保证金显然是对工程合同的履行起到保证作用。