装修合同的工程款鉴定不应当按照施工合同工程款鉴定进行

　　建设领域中所指工程仅指施工工程和安装工程两类工程，但以施工为主，装修合同不属于侠义的建筑工程，装修合同的工程款鉴定不应当按照施工合同工程款鉴定进行。

　　理由如下：

　　(一)国家对建设工程的管理体制与对装修的管理不同

　　国家对建设工程的管理体制是在计划经济时期建立起来的，而装修成为一个产业应当说是在我国实行社会主义市场经济以后。

　　(1)国家对建设工程有严格的管理体制。虽然我国建设领域曾经是城市经济体制改革的突破口，但目前的情况已经落后于市场经济改革，的要求了。其突出的表现在于建设工程存在着严格的定额管理制度。工程建设定额是指在工程建设中单位产出人工、材料、机械、资金消耗的规定额度，是根据国家一定时期的管理体制和管理制度，根据不同定额的用途和适用范围，由指定的机构按照一定的程序制定的，并按照规定的程序审批和颁发执行。O我国目前的定额不但有消耗量，而且也有价格。0我国目前的建设工程价格，不论是招标标底还是投标报价，都是根据定额确定的，并且政府管理机构(或者是接受委托行使行政职能的机构)对此有严格的管理制度。如很多地方都规定，只有投标报价在标底的正负5%以内才是有效报价。

　　政府在这方面的管理集中体现在招标投标的评标方法中。根据我国建设部的规定，我国目前有三种主要的评标方法，它们分别是百分制法、评议法和合理低报价法。百分制法是将标书中的各项主要内容指标进行量化，合理分配成分值，如：工程报价、工期、质量、主要材料消耗量、企业社会信誉、施工方案及保证质量、安全进度措施、市场行为合理化建议等。由招标单位事先根据招标文件制定统一的评标原则和标准，并在开标前公布于众，开标后由专家评委按照标书的内容和评分标准进行逐项分析，计分汇总后得分最高者为中标单位，在我国目前的评标实践中，大多数施工项目都采用这种评标方法。可以说是我国的主流评标方法。在施工招标中采用百分制法，最大的问题在于，要求投标人竞争的内容不明确。我国目前采用的百分制法在对待报价上大都是越接近标底，得分越高，而标底一般比市场行情要高15~6～2096。所有的施工企业在准备投标时都是想尽一切办法(包括一些不正当的方法)，获得标底，然后再按照标底进行报价。显然，价格不是施工企业在我国的百分制法评标中要竞争的内容(也不允许竞争)。其他的内容，如质量、企业的资质、技术条件等则是招标人在招标文件中需要明确的内容，而非需要竞争的内容。正是这种评标方法中所需要竞争的内容不明确，导致某些人甚至是某个人的想法可以左右评标的整个过程。

　　笔者并不赞同目前我国建设领域的主流评标方式，认为必须加以改革。改革的核心是允许在建设工程的价格展开市场化的竞争。但是，这一改革的最大阻力在于我们的许多领导、传媒都认为建设工程的质量与价格有直接关系，即低价必然导致劣质。我们需要建立这样的理念，在建设工程施工招标中，需要投标人竞争的是价格。而价格与质量并无必然的联系，价高并不一定质量好，质优价廉是招标活动追求的目标。经过市场经济长期考验，也是世界银行等国际金融机构采取的主流评标方法——合理低报价法，应当是施工招标中采用的主流评标方法。这种评标方法可以最大限度地节约建设单位的投资，也能够使评标更加公平。

　　目前，我国的工程质量受到广泛的关注。近几年来，造成巨额财产损失和重大人员伤亡的恶性建设工程质量事故时有发生，这说明我国的工程建设质量保障体系存在着严重的问题。目前国内对建设工程质量管理的研究侧重于在项目建设的各个阶段(设计、施工等)的具体质量控制手段，而实际上我国的建设工程质量事故主要不是施工技术水平低。从根本上说，我国的工程质量事故是由于合同管理制度不严造成的。

　　我国的工程质量标准大多是强制性的。因此，建设工程合同当事人订立的合同都是采用国家质量标准的;即使个别的建设项目在开始建设时尚未订立书面的建设工程合同，当事人以口头等形式完成的意思表示都是工程质量符合国家质量标准。在市场经济条件下，我们必须强化当事人的合同意识，尊重当事人的意思自治。同时，强调当事人应当严格遵守合同。当事人约定的工程质量标准是建设工程合同的重要内容之一，而我国目前发生的一些严重的工程质量事故都可以说是当事人故意违约，当然，不论当事人是否有违约故意，发生质量事故的结果都可以说是违约了。对于这样一些事故，只要当事人有严格守约的意识，事故是完全可以避免的。

　　有人总结工程建设质量事故的原因是由于发包人(建设单位)支付的工程款太少。包括一些媒体也持这种观点。实际上这种观点助长了承包人(施工企业)的违约行为。在现实情况中，最先提出能够以一个低价完成承包任务的一般都是施工企业。即使最先不是施工企业提出来的，作为一个发包人(建设单位)希望能够以较少的投资完成同样的项目可以说是一个正常的心态。不论是哪一种情况，施工企业作为专门从事工程建设的单位最后认可了，在合同中签字了，施工企业没有理由不履行合同。因为施工企业对于多少钱能够把施工任务完成下来，肯定是心中有数的。现在许多施工企业都是这么一种心态：先把合同签下，等任务到手，队伍进场，再提条件;如果建设单位不同意提高条件，则偷工减料，或者拖延工期。显然，这种心态和现象不应当受到鼓励。我们应当树立合同的权威，对于体现当事人真实意思表示的合同应当严格执行。

　　工程建设的转包和分包也是影响工程质量的重要因素。因为经过层层转包和多次分包，最终承担施工任务的人员和单位的技术力量、设备情况都不能够保证施工任务的顺利完成。目前，我国因为转包和分包影响工程质量的情况也是不严格履行合同的结果。许多同志(特别是施工企业的同志)都持这么一种观点，认为既然把工程建设的任务交给我了，只要我把任务完成了即可，我再找谁，发包人就不要干预了。这种观点与建设工程的合同理念不符，也给产生工程质量事故留下了隐患。因为，建设工程发包人不论是通过招标方式还是直接发包方式确定承包人，都意味着发包人不但对承包人所报价格、质量、工期等的同意，也意味着对承包人的信誉、技术力量等的信任。承包人所报价格、质量、工期等并非是某一承包人所固有的，但承包人的信誉、技术力量等则是该承包人所固有的，是不能进行转让的。因此，建设工程合同不能转包，承包人应当以自己的力量完成主要的承包任务。对于分包也应当有严格的限制，至少应当经过发包人的同意。如果能够严格履行合同，就不会发生转包现象，也不可能发生多次分包的现象。

　　综上所述，南京专业建筑工程律师并不反对国家建立对建设工程的严格管理体制，但这种管理和干预应当适度，否则会产生严重的负面效果。应当在建设领域允许展开价格竞争。但在目前的管理制度下：建设工程施工合同中当事人的合同自由受到过多的限制。

　　(2)国家对装修合同的干预相对较少。如上所述，由于装修成为一个产业是在我国实行社会主义市场经济以后，国家对装修合同的干预相对较少。这集中体现在对价格的管理上，装修并不存在像建设工程领域这样的定额制度。这样就给当事人自由约定合同价格提供了基本条件，当事人对合同价格的约定并不违反国家的法律和行政法规，既然当事人明确约定了价格(虽然是合同履行过程中约定的)，那么人民法院将工程款问题聘请专门的鉴定人进行鉴定不甚妥当。

　　(二)合同履行的过程不同

　　建设工程施工合同与装修合同比较，合同履行的过程不同。由于装修的技术要求相对较低、规模相对较小、受自然因素的影响较少，因此，在装修中当事人可以做到最后的装修内容与最初当事人的约定基本一样。而建设工程施工合同则不然，由于技术要求复杂、规模较大、受自然因素的影响较大(由于露天作业)，施工中不进行变更(包括设计变更)的基本没有，合同的履行条件也会与当事人最初的约定不同，另外由于拖欠工程款的普遍性，在施工合同履行中基本没有不违约的。

　　由于政府干预过度，在建设工程施工合同的履行中，还存在大量的所谓“阴阳合同”的问题。而装修合同则基本不存在这一问题。

　　由于建设工程施工合同与装修合同在履行中存在以上不同，建设工程施工合同纠纷会给法院提出如下难题：(1)如何计算发生变更部分的工程价款;(2)如何对待“阴阳合同”的关系。如果施工合同的履行是完全理想状态的，与当事人合同的约定情况完全一样的，则法院应当按照当事人的约定判决工程款(如王教授在“鉴定”文中所阐述的)。但是，这种理想状态在施工合同的履行中是不存在的，笔者认为，在这种情况下，计算变更部分工程的价款属于专门性的问题，不能由法院直接进行计算，除非是简单的工程量的增减，且当事人约定了单价。对于第二个问题，目前存在着很大的争议。建设行政主管部门倾向于认为应当按照“阳合同”处理，法院的判决结果各不相同。笔者认为在这一问题上急需最高人民法院作出一个司法解释，统一各地方法院的做法。笔者认为应当按照合同自由的原则处理这一问题，以约定在后的合同内容为准。产生这一问题的根源在于如何看待定额的性质。按照我国《价格法》的规定，价格分为市场调节价、政府指导价和政府定价。持按照“阳合同”为准观点的同志认为定额属于指导价或者政府定价。但是，在市场经济条件下，“国家实行并逐步完善宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。价格的制定应当符合价值规律，大多数商品和服务价格实行市场调节价，极少数商品和服务价格实行政府指导价或者政府定价。”而工程建设定额可以说是无所不包的价格，既包括工程建设中使用的所有材料价格，也包括人工费用和各类机械台班费，因此工程建设定额不应当是政府指导价或者政府定价，否则与市场经济的基本原则相违背。

　　(三)委托鉴定的后果不同

　　装修合同即使委托鉴定，鉴定机构也是按照市价计算。而施工合同则不然，一旦委托工程造价咨询机构进行鉴定，必然按照定额进行计算。两者的区别在于，市价一般是比较接近于当事人约定的、且不是强制执行的价格，而定额与市场价格则有比较大的差别，并且工程造价鉴定机构认为是必须执行的(与建设行政主管部门的观点相同)。因此，在建设工程施工合同纠纷中会出现这样的结果，如果当事人约定的价格与定额规定的不同，即使人民法院认为应当按照当事人约定，一旦委托工程造价咨询机构进行鉴定，当事人约定的价格必然被抛在一边

　　施工合同与装修合同的这种区别，意味着施工合同的工程款鉴定更容易漠视当事人的约定。