通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，能否对抗承包人行

　　《合同法》正式确立了建设工程款优先受偿权制度。按照《合同法》的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

　　关于建筑工程优先权的性质，存在三种不同的观点。第一种观点认为，建设工程款优先受偿权的性质是法定抵押权。其理由是建设工程优先受偿权与法定抵押权的构成要件相符合。法定抵押权是债权人依照法律规定而直接取得的抵押权，是抵押权的特殊形式之一。第二种观点认为，优先受偿权是留置权的一种。因为在建筑工程竣工并经验收合格，而发包人不支付工程款项的情况下，建设工程在承包人的占有之下。此种优先权的行使方法与行使留置权的方法相同。第三种观点认为，建设工程款优先受偿权是优先权。因为承包人的优先受偿权既不是抵押权也不是留置权，而只是对承包人所享有的因建筑工程所产生的承包之债的优先权。学界通说认为，承包人的优先受偿权应该是一种法定优先权，该优先权是法律为了保护建筑工程的承包人而设定的担保物权，既不同于抵押权，也不同于留置权。优先权的客体既包括动产，也可是不动产。且仅针对一般债权人优先时，无需登记。优先权强调法律的直接规定为其取得要件，并不需要占有或者登记作为构成要件，符合《合同法》第286条关于建设工程款优先受偿权的规定。

　　最高人民法院《工程价款优先受偿权批复》第2条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

　　由于对建设工程价款优先受偿权的性质存在不同认识，因此，对该优先权是否可以及于通过以物抵债方式取得了建设工程所有权的第三人的认识也存在差异，南京建筑工程律师认为，第三人即使通过以物抵债方式已经取得了建设工程所有权，也不影响承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。

　　目前，对于承包人的建设工程价款优先受偿权在建设工程转让给第三人时，是否具有追及效力，是否能够对抗第三人，现行立法与司法解释均没有明确规定。但根据有关法律、司法解释的规定，从目的解释的角度出发，我们可以窥见建设工程价款优先受权人与其他受让取得建设工程所有权的第三人之间关系之端倪。《工程价款优先受偿权批复》第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该条规定非常明确，建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权。

　　《担保法》第49条采取的方式是不通知或告知则转让无效，并辅之以提供相应的担保以及提前清偿或提存制度;《担保法解释》第67条采取的方式是承认抵押权的追及效力和赋予抵押物取得人涤除权;《物权法》则采纳了担保法解释关于抵押物取得人涤除权的制度，但同时却没有明确赋予抵押权以追及效力，而只是强调了债权人不同意则转让无效。由此可见，对于抵押物取得人享有涤除权没有争议，但对于抵押权是否具有追及效力仍存在争议，在现行法律框架下并不明确。但无论如何，由上述法律、司法解释的规定可知，在抵押物被抵押人转让给他人的情况下，抵押权人的事后救济方式主要有：一是在其未同意转让时可主张该转让无效以实现物权回复，此后再行使抵押权实现其债权;二是受让人将抵押人欠抵押权人的债务代为清偿，抵押权人实现其债权;三是由于《担保法解释》的上述规定并未废止，仍属现行有效的司法解释，故抵押权人可直接就抵押物行使抵押权以实现其债权。

　　再看承包人的建设工程价款优先受偿权。首先，从立法目的看，为了实现《合同法》第286条规定的承包人的建设工程价款优先受偿权的目的，《工程价款优先受偿权批复》明确了该优先权优于抵押权。如果该优先权只存在于发包人所有的建设工程上，在建设工程转让后，承包人的建设工程价款优先受偿权即被阻断或不复存在，那么，由于该优先权是一种法定优先权，其依法并不需要登记，故当抵押权人对作为抵押物的建设工程行使抵押权时，登记机关并不会以存在阻碍过户登记的事由为由不予办理，因此，该建设工程很容易在承包人不知道的情况下过户到抵押权人名下，而此时，承包人的优先权将无法及于该建设工程，这就在事实上造成了承包人的建设工程价款优先受偿权劣后于抵押权的结果。而且，不仅如此，在发包人将建设工程抵偿给一般债权人时也会出现类似结果。如此，法律赋予承包人建设工程价款优先受偿权的目的将会落空。显然，将建设工程价款优先受偿权的客体限于发包人所有的建设工程明显违反了立法目的，因而不能成立。

　　其次，从权利公示看，虽然建设工程价款优先受偿权不以占有或登记为要件，但其作为一种法定优先权，法律己明确赋予了承包人就其承建的工程享有建设工程价款优先受偿的权利，从一定意义上讲这就是一种公示，对建设工程发包人享有债权的第三人应当据此推断某一建设工程上可能负担着建设工程价款优先受偿权。此时，该第三人可以要求发包人向其出具经承包人签章确认的发包人已支付全部工程款的证明，①以明确某建设工程上是否负担着建设工程价款优先受偿权。如发包人不能出具经承包人签章的已支付全部工程款的证明，则该第三人应推测其建设工程上可能负担着建设工程价款优先受偿权，其受让该建设工程就不能适用善意取得规则而对抗工程承包人的优先权。②

　　再次，基于以上两点分析，并且基于建设工程价款优先受偿权优先于抵押权的效力，举轻以明重，承包人对于通过以物抵债方式变更登记到第三人名下的建设工程应当至少具有与抵押权人相似的事后救济权利：要么是在其未同意转让时可主张该转让无效以实现建设工程所有权回复，此后再行使优先权实现其债权;要么是受让人将发包人欠承包人的工程价款债务代为清偿，承包人实现其债权;要么是承包人可直接就其承建的建设工程行使优先权以实现其债权。但无论哪种救济方式，无论是否承认该优先权具有追及效力，相同点是：承包人的建设工程价款优先受偿权的客体可以及于第三人通过以物抵债方式取得的建设工程上。通过以物抵债方式取得建筑工程的，不属于批复第2条规定所称的消费者。

　　综上，我们认为，根据建设工程价款优先受偿权的立法精神，第三人通过以物抵债方式取得建设工程所有权不能对抗承包人的优先受偿权，承包人对已过户到该第三人名下的承包人承建的房屋行使优先受偿权的权利不应受到限制。