建筑律师分析发包人明知施工人挂靠情形下的合同效力

　　没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，这种行为被称为“挂靠行为”，这种不规范的经营方式在当前建筑市场较为普遍。挂靠的特征为：第一，实际施工人不具有承揽建设工程项目所要求的相应等级资质。第二，实际施工人向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”。第三，被挂靠企业对施工人和施工工程不实施任何管理行为。第四，以合法形式逃避建设行政主管部门和发包人的审查和监督。

　　司法实践中，在发包人明知实际施工人无资质或故意追求借用资质的情形下，发包人与承包人之间、承包人与无资质的实际施工人之间签订的合同效力如何认定，司法实践中存有两种不同观点。

　　合格说认为，应当根据工程质量作为确定合同效力的依据。工程质量合格的，签订的合同应当认定为有效;工程质量不合格的，合同应当被认定为无效。

　　无效说认为，无论工程质量是否合格，上述合同均应被认定为无效。

　　南京建设工程律师认同无效说，发包人与承包人之间、承包人与无资质的实际施工人之间签订的合同都应归于无效。南京建设律师解评如下：

　　第一，借用资质签订的建设工程施工合同，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱了建筑市场正常秩序，严重影响了建设工程的质量。《建筑法》等法律关于建筑施工企业的施工资质的强制性规定导致合同无效的主要理由在于资质要求对于保障建设工程的质量具有重要意义;在法律评价上，保障建筑工程质量的利益应当高于合同自由的利益。

　　第二，发包人对借用资质的情况是明知或故意追求的情况下，发包人、承包人和借用资质的实际施工人在主观上构成恶意串通，在客观上规避了国家关于建筑资质的强制性规定，且形成了侵害国家利益的效果。根据《合同法》第52条的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。因此，上述合同应当归于无效。

　　第三、合格说的主要问题是判断合同的效力不是根据法律法规的规定，而是依据合同签订后相当长的时期后的检测鉴定。从合同成立后到在鉴定结果出来前，合同的效力是否有效处于不明状态。