实际施工人没有取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程

　　实务中，因施工人资质不符合法律、行政法规具体要求，其所签订的建设施工合同效力如何?

　　南京建筑工程律师认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同为无效合同。但是，承包人超越资质等级许可的业务范围签订的建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，应当认定合同有效。

　　建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织。建筑施工企业包括建筑工程施工总承包企业、建筑工程施工承包企业和建筑工程专项分包企业三类。由于建设工程质量是建设工程的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件，故而《建筑法》对建筑施工企业实行资质强制管理制度。《建筑法》规定建设行政主管部门根据建筑施工企业的现时条件对建筑施工企业作不同的资质等级的划分，并将法定资质等级作为建筑施工企业作承揽建筑建筑工程的前提条件，建筑施工企业取得的资质等级决定其承揽工程的范围。《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

　　超越等级承揽建设工程，在我国的建筑业市场是较为普遍存在的一种状况，这一现状的产生，一方面原因是我国建筑业市场没有形成规范的经营秩序，法律对建筑业市场的调整力度及相关建设行政管理机关对建筑业市场的管理和引导不到位，进入建筑业市场主体经营模式的多样化，发包人或者承包人为追求不正当的利益，对于承包人建筑资质等级的审查不严格，导致超越资质等级承揽工程情况大量出现;另一方面原因是我国建设行政主管部门对建筑施工企业等级的管理实行动态管理，这样，建筑施工企业的资质等级在承揽工程的过程中可能处于变化的状态。

　　承包人在签订建设工程施工合同时其他条件均符合法律规定，只是超越资质等级许可的业务范围，但在合同签订后取得了相应资质等级的，以认定合同有效为宜，这也是合同效力的补正理论在建设工程施工合同中的具体体现。①但是，规定相应的资质等级的取得应在建设工程竣工前。这一规定主要理由在于，从建设行政主管部门对建设施工企业资质施行动态管理的现状看，建筑施工企业超越资质等级承揽工程，但是在工程竣工前取得与承揽工程相适应的资质等级，表明其已经具备对承揽工程进行建设的施工能力。此种情况下认定合同有效，与 《建筑法》通过对建筑施工企业资质的管理，来达到保证建设工程质量的目的并不矛盾。如果把补正的时间确定在当事人提起诉讼前，或者在一审诉讼期间，由于建设工程合同履行期限较长，可能在工程竣工后的很长一段时间内，实务中有的距工程竣工几年之后，双方当事人才因各种原因诉至法院。由于建设工程施工合同纠纷本身的复杂性，人民法院审理的时间相对较长，这样，当事人起诉或一审诉讼期间距离竣工时间已经很长，此时取得的资质，与竣工工程的建设已经没有技术上的关系，对已竣工工程的质量没有任何保证。如果以此时取得的资质来认定合同效力，则明显与《建筑法》的立法目的相违背。