建设工程施工合同分包及转包纠纷的处理分析

　　建设工程施工合同分包及转包纠纷的处理分析

　　(一)因资质问题而产生的纠纷处理

　　总包合同和分包合同彼此相对独立，分包商与发包人之间不存在合同法律关系。按照传统民法中的合同相对性原则，若分包商的行为造成总包合同的不履行或不适当履行，承包人须向发包人承担违约等责任，承包人只有在向发包人承担责任后，才有权向分包商追偿，但发包人却无权直接追究分包商的违约责任。我国《合同法》和《建筑法》对此有较大突破。根据《合同法》第29条第2款与《建筑法》第29条第2款，发包人既可以向承包人请求赔偿，也可以向分包商请求赔偿，承包人或分包商进行赔偿后，有权利根据分包合同对不属于自己的责任赔偿范围向另一方追偿。这无疑增大了分包商的赔偿责任，故能促进分包商的履约意识并加强管理。此外，这种连带责任关系，在上述两部法律中均属于强制性规定，不以当事人的约定而排除，如分包合同中有相反约定，则属于无效条款。O

　　若分包商的资质不够，则分包合同应为无效合同。超越资质等级订立合同违反了《建筑法》第26条的强制性规定。根据《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。虽然最高法院对《合同法》的解释规定当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但同时也规定，违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。经营范围与资质等级是两个不同的概念，经营范围更多体现的是一种登记效力，而资质等级则更强调禁止性与强制性。因此，虽然一般超越经营范围订立合同的行为不宜轻易认定无效，而超越资质等级订立的合同则当然、自始、绝对无效。咨询南京建筑工程律师更多专业建筑工程法律问题请登陆http://www.jsjsls.com/

　　(二)因转包而产生的纠纷处理

　　1.应该明确转包与分包的区分标准 ’

　　有学者提出违法分包就是转包，O我们认为违法分包是指：(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(4)分包商将其承包的建设工程苒分包的。这四种行为明显区别前述转包的涵义。区别转包与分包的两个基本的原则是：首先，承包人是否将全部工程或是工程的主要部分发包给第三人。如果是，则可以认为是一种转包行为。

　　其次，承包人在将工程再次发包后是否还对工程进行管理。在转包中总承包人通常在收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人，对于其承包后如何施工不再管理，而分包中的总包单位则需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包商的施工过程进行管理和控制。法律对转包和分包的规定不同。建筑工程转包为法律所禁止;在法律限定的范围内，分包是合法的。这种限制主要表现在：(1)分包必须征得建设单位的同意;(2)分包商应具备符合所分包工程要求的资格条件;(3)分包商不得将工程再次分包;(4)分包工程所占整个工程

　　的比例不应过大，且分包工程应是总工程的次要部位或是附属部分;(5)分包商应和总包单位同时对建设单位负责。有的学者还提出转包与分包的区别还在于转包时转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的行为不承担责任。O我们认为，转包行为被法律所禁止，因此转包合同属于无效的合同，转包人应对此行为对发包人造成的损害与被转包人共同承担连带赔偿责任。在现实中，有些承包人在承包某项工程以后，并不自己进行建设，而是将该工程分解成多个部分，假借分包的名义分别转包给其他人，质上是转包，也为法律所禁止。

　　2.应正确区别转包和劳务分包的不同

　　劳务分包是指分包商仅负责提供劳务，而材料、机具及技术管理等工作由总包负责。劳务分包和工程分包的主要区别是管理方式和费用结算方式。从管理上讲，劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他的一切施工、技术、物资等均完全由总包单位进行统一管理;而工程转包则除了缴一部分管理费用外，其他各项工作都由被转包人负责。从费用结算方式上讲，劳务分包是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算的，是纯粹的工费;而转包则是以整个工程项目的总价和进度来确立双方经济关系的，是工程费。需要特别说明的是，有的施工单位认为将材料费、机械费等直接费用在结算时从包工队的包价中扣除，就说这是劳务分包，其实大谬。“只有按照工日数量，根据预先确定的工日单价进行工费结算的才是劳务分包，一般都没有材料、机械等费用，更不会有管理费。

　　3.还应正确认识分公司施工的性质

　　某公司中标后，往往由其分公司或公司所属某个队伍进行施工。由于分公司属于本公司的分支机构，不具备独立的法人资格，其行为应认定为本公司的行为，工程建设的责任主体仍然是中标企业，那么，具体施工人员的委派则属于企业内部管理的问题，不应当归属于转包。

　　对于转包行为的法律责任，法律、法规作出了规定。《建筑法》第67条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”《建设工程质量管理条例》第62条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费2596以上50%以下的罚款;对施工单位处工程合同价款0. 596以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。”

　　(三)因配合与协调问题而产生的纠纷的处理咨询南京建筑工程律师更多专业建筑工程法律问题请登陆http://www.jsjsls.com/

　　关于工程施工过程中总包单位与分包商之间配合与协调问题的处理，主要取决于双方对配合纠纷的过错程度。若总包单位因管理能力问题或缺乏经验，只关注主体工程的进度，忽视分项目的人力、物力、机械等资源的协调，不能为分包商提供合理的工作条件，由此造成的工期延误应由总包单位负责，分包商因分包项目工期延误所造成的损失也应由总包单位赔偿。反之，如果分包商在施工过程中不服从总包单位的合理调配，不遵循整个工程的进度计划，致使工程质量不能达到合同标准，工期目标无法实现，则应由分包商承担总包单位因其违约而造成的损失，当然，此时总包单位仍须与分包商就分包商的违约行为对发包人承担连带赔偿责任，但在总包单位对发包人进行赔偿之后，可以向分包商追偿。

　　若各分包商之间发生配合纠纷，由于双方之间并无合同关系，而总包单位是双方共同的管理者，此时，应由总包单位负责统一协调和处理，如果是因为总包单位管理不善导致分包商之间的配合纠纷，应由总包单位承担各分包商因调配而造成的损失，如果是因为其中某个分包商的行为致使另一方无法按分包合同约定进行施工，我们认为，此时受损害一方既可以向侵害方主张承担侵权责任，也可以向总包单位主张承担违约责任。

　　(四)因各方对分包管理不严而产生的纠纷的处理咨询南京建筑工程律师更多专业建筑工程法律问题请登陆http://www.jsjsls.com/

　　建筑市场中的买方市场格局使得发包人对承包商而言的优势愈发明显。同样，总包单位与分包商而言也具有这样的优势地位，现实中，当分包商向其请求支付工程款时，总包单位经常会以发包人未支付工程款为由加以拒绝。更有甚者，在发包人按约支付工程进度款后，总包单位仍不及时地向分包商拨付分包部分的相应款项。在前种情况下，总包单位的理由是否成立呢?我们认为，总包单位的理由并不能成立，在法律上讲，总包合同与分包合同是两个相互独立的合同，虽然发包人未向承包人支付工程款是导致其不能向分包商支付工程款的直接原因，但承包商却不能以此为由拒绝履行分包合同的义务。作为分包合同的当事人，总包单位与分包商就应当按分包合同的约定履行合同，只要分包商全面、正确地履行了分包合同约定的义务，无论发包人是否向总包单位支付工程款项，总包单位都应当向分包商支付分包部分的相应款项，只有这样才能真正保护分包商利益。在这种情况下，由于分包商与发包人之间没有合同关系，如果由于发包人的过错导致分包合同不能履行给分包商造成损失，则分包商只能向总包单位请求赔偿，总包单位赔偿后，有权根据总包合同向发包人追偿。咨询南京建筑工程律师更多专业建筑工程法律问题请登陆http://www.jsjsls.com/