建筑工程律师对追讨工程款与优先受偿权的行使问答（1）

　　目前许多银行在向房地产开发商发放贷款前，均要求房地产开发公司强迫建筑企业放弃优先受偿权，而建筑企业为了合作，有时不得不违背意愿，提供该承诺。请问：(1)该承诺是否合法有效?(2)建筑企业此种情况下能采取何种方法维护自身合法权益?

　　南京房产律师：虽然实践中，大家对这个问题有不同的观点;但从风险防范的角度，我认为如建筑企业出具该放弃优先权的承诺书，将具有很大的风险。因为很多人也都认为，放弃优先权的承诺不能简单认定为无效行为。《合同法》第286条关于优先受偿权的规定中两处使用的词语都是“可以”，表明该项权利应由承包人选择行使，承包人行使优先受偿权必须明确提出主张。因此，承包人明示放弃优先受偿权并不违反法律、行政法规的强制性规定。

　　建筑企业在此种情况下可以采取的对策是主张该种承诺是可撤销的民事行为。依据是《合同法》第54、55条。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。由于优先受偿权是法定优先权，承包人一般不可能自愿放弃，承包人如能证明在签约时作出该承诺属于发包人利用自己的优势地位迫使承包人作出的民事行为，符合“显失公平”的构成条件，是可撤销的民事行为，则承包人可在合同签订或出具承诺书后一年内向法院或者仲裁机构提出撤销请求。承包人在提出请求时要注意提供相关证据，如未包含“放弃优先受偿权”内容的招标投标文件、合同签订前曾经提出异议的函件等。

　　当然，对放弃优先权的承诺提出撤销，能否被法院支持，南京房产律师认为建筑企业还是有一定风险的，涉及举证责任，还涉及法官的自由裁量，所以，南京建筑工程律师还是建议：建筑企业在面对建设单位乃至银行提出的放弃优先权的要求时，首先应评估该项目的风险，如果该项目没有足够的资金保障，不能排除未来有通过折价拍卖工程行使优先权的可能的，则要好好掂量该合同未来履行中的风险。建筑企业应该树立严格的合同意识，不能为承揽项目而接受明显不公平的条款，事后又费很大精力去试图推翻合同条件，这样做有时会得不偿失，会给建设单位留下不诚信的印象。所以，建筑企业应通过行业协会达成共识，无论哪个建设单位，只要其提出放弃优先受偿权的要求，任何的建筑企业都不接受，只有这样才会让建设单位及银行最终打消要求建筑企业放弃优先权的念头。