建设工程项目内部承包与挂靠相关问题解答

　　1、某项目由甲方(开发公司)开发，甲方与中标单位乙方(建筑企业)签订了施工合同，乙方又就此项目与丙方(包工头)签订了内部施工承包合同，双方约定了总价款及结算方式，但丙方就合同中的提留款提出异议，内部合同约定条款为：“丙方作为乙方的项目部，按工程决算总价减税金后，提留15%。”丙方认为乙方应在工程结束后把15%给丙方，而乙方认为15%是作为管理费的，因为乙方给丙方的结算方式是：工程量按实，套用江苏省2001版综合定额及有关取费标准。乙方认为丙方为下属项目部，其提留15%理应为管理费，而丙方认为合同中未说明提留15%的流向，请问究竟是归乙方所有还是归丙方所有?

　　南京建设工程律师：内部承包合同通常是约定由项目部上缴一定比例的管理费，剩余的为项目部承包所得，即包干承包。内部承包合同基本上不可能约定承包人享受固定利润。因此，合同约定15%的提留从通常意义理解应该是指管理费。但从实践来看，15%的管理费(且不含税金)比例似乎过高。因此，丙方可能以当时签约有重大误解或显失公平为由要求降低管理费比例。

　　2、公司能不能通过书面合同约定使挂靠、借用资质的项目经理承担法律责任?

　　南京建设工程律师：挂靠本身为法律所禁止，因此挂靠合同本身是无效合同，即使约定了违约责任，也是无效条款。很多建筑企业同挂靠人签订协议，并约定因挂靠人过错造成公司损失，挂靠人应承担赔偿损失的责任，南京建筑工程律师认为该约定不能对外对抗第三人。公司若想尽量减少挂靠及内部承包可能带来的损失，还需要建立一系列规范的体系，包括项目经理的人选把关、担保制度的设定等，在协力所主编的《建筑房地产律师》前几期期刊中曾有专文刊载，有兴趣者可以查阅相关内容。

　　3、如果建筑企业在媒体上向社会声明：“凡未盖本公司合同备案专用章的，本公司一概不予认可。”如果下属分公司与第三人签订了合同，但未按上述程序办理，第三人起诉，建筑企业能否以此作为证据，对抗第三人?

　　南京建设工程律师：本人认为建筑企业很难仅仅以此证据来对抗第三人，关键因素在于建筑企业难以证明第三人在签订合同前知悉上述声明，除此之外，建筑企业还存在两个风险：一是如果下属分公司签订合同的行为构成表见代理的，则建筑企业难辞其责;二是一旦有证据证明建筑企业已经实际履行了下属分公司与第三人签订的合同，建筑企业也要承担相应的责任。

　　4、公司能不能形成文字，让挂靠、借靠的老板或项目经理承担法律责任?

　　南京建设工程律师：挂靠本身为法律所禁止，因此挂靠合同本身是无效合同，即使约定了违约责任，也是无效条款。但是可以约定因挂靠行为造成公司损失，挂靠人应承担赔偿损失的责任。但该约定只有在追偿时有用，不能对外对抗第三人。

　　5、在发现有挂靠、借用资质的情形后，要证明这种情形的存在，在举证上有什么技巧能确保法院采纳?

　　南京建设工程律师：区别挂靠、借用资质的关键，应该是看施工项目管理班子成员，包括项目经理和五大员等是否是建筑企业的人员，是否与施工单位签订劳动合同而具有劳动合同关系，建筑企业对项目管理机构的人员发了工资且缴纳了社会保险等，并且这些劳动关系的确立不应是为这个项目才签订的短期合同，而应是长期的合同。因此，如果作为建设单位的代理人，想要证明建筑企业存在借用、挂靠的情形，应比照前述规定进行调查取证，从而让法院采信。