建筑工程转包的本质属性

　　要分析转包的本质属性，首先要搞清楚两个问题，第一，转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止?第二，转包后，转承包人是否取代了原合同中承包人的当事人的地位，如果不是，转承包人在法律上是什么地位?

　　有观点认为，转包的情况下，转包人退出原合同关系，转承包人取得了原合同中转包人的当事人地位。这种观点值得商榷，因为转包虽然在理论可归属于为合同的转让范畴即权利与义务的概括转让，但是由于我国《合同法》第272条、《建筑法》第28条及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》均禁止转包行为，即转包为我国法律法规所禁止，转包因违反法律、法规的强制性规定而无效，所以转包并不适用于我国《合同法》关于权利与义务转让的规定。在转包的情况下，无论转包人是否取得原合同发包人或承包人的同意，转包行为均是无效的，但依法定程序进行的合同转让却是合法有效的，只要转让方取得合同相对方的同意，转让行为就是有效的。

　　(一)转包后，转包人是否退出了原合同关系，原合同关系是否终止?

　　转包后，转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务即不履行全部的合同义务，但这并不等同转包人退出了原合同关系，简单地说，转包人不履行合同义务不一定表示转包人退出合同关系。退出合同关系从法律上分析就是解除合同的行为，但当事人不履行合同约定的义务并不必定导致合同的解除，按照我国《合同法》的规定，合同解除有两种方式，约定解除与法定解除。转包人转包工程不履行合同的主要义务，按照我国《合同法》第94条规定，原合同发包人或承包人有权要求解除合同，我国《合同法》第94条第1款及第2项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。同时我国《合同法》对解除合同的程序进行了规定，我国《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”因此，在转包的情况下，因转包人不履行合同主要义务，原合同发包人或承包人拥有合同解除权，权利人即可以行使解除权也可以放弃权利的行使，但是由于合同解除必须通知对方，在原合同发包人或承包人并未通知转包人解除合同的情况下，原合同并不因转包人转包工程而自然解除。如果转包人与发包人或承包人在原合同中并没有约定又没有在事后一致同意：“转包人转包工程的，合同关系就自然解除”，那么转包并不会必然导致原合同解除。需要提示的是，《合同法》第95条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。也就是说，合同解除权的行使应当在法律规定或合同约定期限内行使，逾期的将不再得到法律保护。

　　同理，转包也不会导致合同关系的终止。我国《合同法》第91条规定了导致合同终止的几种情形，我国《合同法》第91条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行;(二)合同解除;(三)债务相互抵销;(四)债务人依法将标的物提存;(五)债权人免除债务;(六)债权债务同归于一人;(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”显然，转包不属于上述规定其中的任何一种情形，即转包也不必定导致原合同关系的终止。

　　因此，转包后，转包人并没有退出原合同关系，转包人在原合同中的当事人地位并没有改变，发包人或承包人仍然可以要求转包人按照原合同的约定履行义务。

　　(二)转包后，转承包人是否取代了原合同中转包人的当事人的地位，如果不是，转承包人在法律上是什么地位?

　　如前文所分析，转包行为因违反我国法律、法规的强制性规定而无效，所以，转包关系中，转包人将原合同中权利与义务概括转让给转承包人即客观上变更合同主体的行为无效。也就是说，将转包人与发包人或承包人原合同关系中的转包人变更为转承包人的这个变更合同主体的行为因违反法律法规的强制性规定而无效，所以转承包人根本不可能取代转包人在原合同中的当事人地位。转包后，转承包人履行的是转包合同，在法律上属于实际施工人，转承包人也无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向原合同的发包人或承包人主张工程价款。但是按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，转承包人可以要求发包人在欠付转包人工程款的范围内对其承担支付工程款的责任。

　　综上，转包的本质属性就是，转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务，在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人成为法律上的实际施工人。