黑白合同的实务处理

　　实践中，当事人双方为了共同的利益，规避法律规定和行政监管，常在备案中标合同签订后，就同一建设工程项目另行签订一份或者多份在工程价款、质量、工期等方面与备案中标合同不一致的合同。经过备案的中标合同通常称为“白合同”，未经过备案的合同通常称为“黑合同”。“黑白合同”主要涉及以哪份合同作为确定当事人权利义务依据的问题，不同的结果很可能对承发包双方结算工程款、索赔费用产生巨大影响，包括但不限于工程价款结算原则的差异、可索赔项目的差异、同一索赔项目计算结果的差异等。

　　备案的中标合同作为承包人索赔工程价款依据的前提是备案中标合同合法有效。实践中可能存在备案的中标合同与当事人实际履行合同均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效之情形，各地法院处理该类纠纷时采用的结算标准不同。有些法院以实际履行合同作为结算依据;如《北京市高院施工合同解答》第15条规定：“备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第16条第2款规定，当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均无效;应当按照《施工合同司法解释》第2条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。有些法院要求据实结算，而有些法院遇此情形时则依据鉴定机构造价鉴定意见据实结算工程价款。如果出现导致备案中标合同与当事人实际履行合同均无效之情形，承包人很难依据备案中标合同进行索赔。

　　“黑合同”是否可以作为确定当事人权利义务的依据，关键取决于该合同是否与“白合同”实质性内容相背离。所谓“实质性内容”，一般是指工程价款、质量及工期。《北京市高院施工合同解答》第16条第1款规定，招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《施工合同司法解释》第21条规定的实质性内容变更。如“黑合同”的实质性内容未与“白合同”相背离，因“黑合同”系双方真实意思表示，司法实践中通常以“黑合同”的约定为准(如存在多份“黑合同”，多以后签订的为准);如相背离，根据《施工合同司法解释》第21条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定及司法实践有关原则，以“白合同”作为结算依据。但值得注意的是，“黑合同”关于工程价款、质量及工期的约定与“白合同”不一致时不能简单否定“黑合同”的效力。如“黑合同”关于工程价款、质量及工期的变更系因设计变更、规划调整等客观原因所致，即使“黑合同”未进行备案，仍应作为确定当事人权利义务的依据。《北京市高院施工合同解答》第16条第2款规定：“备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。”

　　综上所述，承发包双方确认索赔依据时，首先应对工程招投标活动是否合法进行判断，其次应对“黑合同”实质性内容是否与“白合同”相背离进行判断，最后应注意本地对于非必须招标工程的处理意见。