中标合同与实际履行合同均未备案，工程款计算以哪个合同为准？

　　根据《招标投标法》的规定：中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，双方当事人在招、投后应当根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，并不得再行订立背离合同的实质性内容的其他协议。因此，只要是招投标建设工程，经过招投标后根据招投标文件签订的中标合同，不论其是否经过备案，均应为有效合同，因为合同备案并非其生效的法定条件。故虽然该合同未经备案，但并不因此而影响其效力。如双方当事人实际履行合同与未

　　备案的中标合同不一致，且改变了中标合同的实质性内容的，其因违反了《招标投标法》上述规定而不能作为工程款结算的依据。因此，在此种两份合同均未备案情况下，仍应以符合招投标文件的中标合同为计算工程款的依据，并适用《招标投标法》的规定进行裁判，而不能适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条关于备案中标合同的规定进行裁判。如双方当事人实际履行合同与未备案的中标合同不一致，但并未改变中标合同实质性内容的，因两份合同均不违反法律规定，故在均未备案情况下，根据“后合同优于先合同”或“实际履行合同优于未履行合同”的原则，应以实际履行合同为结算工程款的依据。

　　【案例】

　　2010年7月6日，被告广元中学与原告东湖建筑公司通过招、投标签订了建设工程施工合同，将学生餐厅工程发包给原告施工，承包方式为包工包料，工程造价为630万元，竣工后结清。中标合同签订后，双方当事人未将中标合同备案，而是就该工程另行签订一份合同，约定工程造价580万元，并以此作为双方实际履行的合同，但也未备案。工程竣工验收合格后，被告因主管部门拨款未能按预期到位而不能及时兑付工程款。原告遂起诉并向法院举证中标合同，要求被告以中标合同约定支付工程款630万元。被告应诉后，辩称双方并未按中标合同履行，要求按实际履行的合同进行结算。

　　法院经审理认为：《招标投标法》规定，招标人与中标人在招、投后应当根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，并不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，原、被告在签订中标合同后，不履行中标合同，却另行签订与中标合同价款不一致的其他合同，背离了中标合同实质性内容，属于违反法律强制性规定的行为，因此，尽管该另行签订的合同系双方实际履行的合同，但因违法而不能作为工程价款的结算依据。中标合同是根据招投标文件订立的合同，不论其是否经过备案，均应为有效合同，双方当事人仍应按中标合同作为工程价款的结算依据。法院遂判决被告支付原告工程款630万元。

　　【分析解答】

　　法律赋予了中标通知书对双方当事人具有约束力，故依据中标文件签订的中标合同自然也具有法律效力，而不论其是否经过备案。因《招标投标法》规定双方当事人在招、投后不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，如当事人另行签订改变中标合同实质性内容的其他合同或协议，也不论其是否经过备案，均不能成为工程款结算的依据。本案中，原、被告另行签订与中标合同价款不一致的其他合同，背离了中标合同的实质性内容，属于违反法律强制性规定的行为，无论其是否备案，均不能产生结算工程价款的依据效力。因此，本案仍应以符合招投标文件的中标合同为结算工程款的依据。

　　【法律法规链接】

　　《合同法》第60条、第109条

　　《招标投标法》第45条、第46条