外省施工单位未取得江苏省建筑市场准入许可所订立的施工合同应当

　　外省施工单位未取得江苏省建筑市场准入许可所订立的施工合同效力如何?

　　南京建筑律师解答：建设部、国家工商总局《建筑市场管理规定》第15条规定：“跨省、自治区、直辖市承包工程或者分包工程、提供劳务的施工企业，须依照《施工企业资质管理规定》，持单位所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或者国务院有关主管部门出具的外出承包工程证明和本规定第14条规定的证件，向工程所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门办理核准手续，并到工商行政管理等机关办理有关手续。”但根据最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第4条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，因《建筑市场管理规定》系行政规章，因此，违反该规章签订的建设工程合同不能确认为无效合同。

　　【案例】

　　2009年4月10日，被告富民化工厂拟建化工新厂区，便与原告江苏万邦建筑公司签订了建设工程施工合同，将该工程发包给原告施工。2010年9月10日，工程竣工验收合格。但被告一直拖欠工程尾款359万元，原告催要未果后，遂向法院起诉，要求被告付款并承担违约金32万元。庭审中，被告以原告系外省施工企业，未办理本省建筑市场准入许可手续所订立的施工合同无效为由拒不承担违约金。

　　法院经审理认为：是否办理本省建筑市场准入许可手续不是法院认定合同效力的判断标准，被告以此主张合同无效无法律依据。本案合同系双方当事人的真实意思表示，内容合法，应认定为有效合同。法院遂判决被告富民化工厂支付原告工程尾欠款359万元，并承担违约金32万元。

　　【分析解答】

　　最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”外省施工单位跨省承接工程须办理工程所在地本省建筑市场准人许可手续是一由政府部门规章等行政管理规范性文件规定的，不是法律、法规的强制性规定，因此，违反该规定，可依法进行行政处罚，但并不必然导致合同无效;故本案合同应当认定为有效合同。

　　【法律法规链接】

　　《合同法》第44条、第109条

　　最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第4条