律师解读建设工程所有权与优先受偿权的对抗

　　目前，对于承包人的建设工程价款优先受偿权在建设工程转让给第三人时，是否具有追及效力，是否能够对抗第三人，现行立法与司法解释均没有明确规定。实践中主要存在两种观点：

　　第一种观点认为，承包人的建设工程价款优先受偿权只存在属于发包人所有的建设工程上，在建设工程转让给第三人后，承包人的该优先权即被阻断或不复存在。

　　第二种观点认为，第三人即使通过以物抵债方式已经取得了建设工程所有权，也不影响承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。

　　南京建设工程律师认为，《工程价款优先受偿权批复》第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”由此可见，建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权。

　　《担保法》第49条采取的方式是不通知或告知则转让无效，并辅之以提供相应的担保以及提前清偿或提存制度;《担保法解释》第67条采取的方式是承认抵押权的追及效力和赋予抵押物取得人涤除权;《物权法》则采纳了担保法解释关于抵押物取得人涤除权的制度，但同时却没有明确赋予抵押权以追及效力，而只是强调了债权人不同意则转让无效。由此可见，对于抵押物取得人享有涤除权没有争议。由上述法律、司法解释的规定可知，在抵押物被抵押人转让给他人的情况下，抵押权人的事后救济方式主要有：一是在其未同意转让时可主张该转让无效以实现物权回复，此后再行使抵押权实现其债权;二是受让人将抵押人欠抵押权人的债务代为清偿，抵押权人实现其债权;三是由于《担保法解释》的上述规定并未废止，仍属现行有效的司法解释，故抵押权人可直接就抵押物行使抵押权以实现其债权。

　　结合上述法律和司法解释的规定，从目的解释的角度出发，就建设工程价款优先受权人与其他受让取得建设工程所有权的第三人之间关系，我们再看承包人的建设工程价款优先受偿权。

　　首先，从立法目的看，为了实现《合同法》第286条规定的承包人的建设工程价款优先受偿权的目的，《工程价款优先受偿权批复》明确了该优先权优于抵押权。如果该优先权只存在于发包人所有的建设工程上，在建设工程转让后，承包人的建设工程价款优先受偿权即被阻断或不复存在，那么，由于该优先权是一种法定优先权，其依法并不需要登记，故当抵押权人对作为抵押物的建设工程行使抵押权时，登记机关并不会以存在阻碍过户登记的事由为由不予办理，因此，该建设工程很容易在承包人不知道的情况下过户到抵押权人名下，而此时，承包人的优先权将无法及于该建设工程，这就在事实上造成了承包人的建设工程价款优先受偿权劣后于抵押权的结果。而且，不仅如此，在发包人将建设工程抵偿给一般债权人时也会出现类似结果。如此，法律赋予承包人建设工程价款优先受偿权的目的将会落空。

　　其次，从权利公示看，虽然建设工程价款优先受偿权不以占有或登记为要件，但其作为一种法定优先权，法律己明确赋予了承包人就其承建的工程享有建设工程价款优先受偿的权利，从一定意义上讲这就是一种公示，对建设工程发包人享有债权的第三人应当据此推断某一建设工程上可能负担着建设工程价款优先受偿权。此时，该第三人可以要求发包人向其出具经承包人签章确认的发包人已支付全部工程款的证明，以明确某建设工程上是否负担着建设工程价款优先受偿权。如发包人不能出具经承包人签章的已支付全部工程款的证明，则该第三人应推测其建设工程上可能负担着建设工程价款优先受偿权，其受让该建设工程就不能适用善意取得规则而对抗工程承包人的优先权。

　　再次，基于以上两点分析，并且基于建设工程价款优先受偿权优先于抵押权的效力，举轻以明重，承包人对于通过以物抵债方式变更登记到第三人名下的建设工程应当至少具有与抵押权人相似的事后救济权利：要么是在其未同意转让时可主张该转让无效以实现建设工程所有权回复，此后再行使优先权实现其债权;要么是受让人将发包人欠承包人的工程价款债务代为清偿，承包人实现其债权;要么是承包人可直接就其承建的建设工程行使优先权以实现其债权。但无论哪种救济方式，无论是否承认该优先权具有追及效力，相同点是：承包人的建设工程价款优先受偿权的客体可以及于第三人通过以物抵债方式取得的建设工程上。通过以物抵债方式取得建筑工程的，不属于批复第2条规定所称的消费者。

　　综上，南京建设工程律师认为，根据建设工程价款优先受偿权的立法精神，第三人通过以物抵债方式取得建设工程所有权不能对抗承包人的优先受偿权，承包人对已过户到该第三人名下的承包人承建的房屋行使优先受偿权的权利不应受到限制。