违法分包的法律界定

　　我国现行法律、法规明令禁止违法分包行为，并规定了对该类行为的相应处罚。然而，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷频发。

　　所谓违法分包，《质量管理条例》第78条规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”《认定查处管理办法》第8条规定：“本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”

　　由上，且根据《认定查处管理办法》第9条规定，以下几种情形通常会被认定为违法分包行为：(一)施工单位将工程分包给个人的;(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;(八)法律、法规规定的其他违法分包行为。

　　在实务操作中需要正确区分专业工程分包与劳务作业分包的区别，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，专业工程分包单位可以将专业工程中的劳务作业部分再分包，但不可以将非劳务作业部分再分包;劳务分包单位不能将其承接的劳务作业再次分包。也就是说，如果专业工程分包单位将其所承接工程中劳务作业部分分包给具有相应资质的劳务作业单位的，不属于违法分包行为。

　　另外，实践中对于是建设工程内部承包还是转包、违法分包行为，南京建筑工程律师建议可根据以下情形综合分析判断：(1)承包合同的主体是否实际上已变更;(2)现场管理人员的隶属关系，与申报质量监督时是否一致;(3)承包人行为(包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等)的落实情况;(4)承包人管理人员的实际到位情况;(5)在由承包人供应材料时，核查工程项目的原材料是否由承包人供应;(6)施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理;(7)施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。