承包人转包的认定

　　我国现行法律、法规明令禁止转包行为，并规定了对该类行为的相应处罚。然而，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程转包，由此导致建设工程施工合同纠纷频发。

　　所谓转包，《1999年整顿和规范建设市场的意见》附件第2条规定：“根据《建筑法》第28条和建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》，承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属转包行为。”《质量管理条例》第78条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给其他单位承包的行为。”《认定查处管理办法》第6条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”

　　由上，且根据《认定查处管理办法》第7条规定，以下几种情形通常会被认定为转包行为：(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包名义分别转给其他单位或个人施工的;(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的;(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上交给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(七)法律、法规规定的其他转包行为。

　　在实务操作中应注意区分转包与内部承包的区别。内部承包在司法实践中是被认可的合法行为，不同于转包，一般表现为建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人通过日常监管、制度建设管控等对工程施工过程及质量、安全进行统一管理，对外承担施工合同权利义务。发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，难以获得支持。