索赔案例：承包人原因导致暂估价合同订立或履行迟延

　　某国有企业作为S市雅馨阁小区住宅工程施工项目发包人，通过招标方式选定了总承包人。承发包双方在《建设工程施工合同》中约定：项目建设投资总金额为人民币5000万元，并约定桩基工程属于暂估价项目，桩基工程施工合同估算金额为人民币300万元，属于应当公开招标的项目。但总承包人未经招标手续便将桩基工程发包给某不具有该施工资质的分包单位，且并未报发包人审批同意。该住宅工程的《岩土工程勘察报告》中指出素填土层中有建筑垃圾，厚度为0.3~10米，但总承包人并未组织现场勘察，亦无详细的数据分析，告知分包人建筑垃圾数量较少，分包人便未将素填土层中建筑垃圾的处置费用纳入合同价款范围。后总承包人与分包人签订了分包合同，合同价款采用固定总价合同的价格形式，并就合同价款中的风险范围约定为“非因不可抗力因素，合同价款不予调整”。分包人在施工过程中，发现场内回填大量钢筋混凝土块、楼板、涵管等建筑垃圾，且回填的建筑垃圾较为密集，由此产生的机械台班损耗、材料损耗、设备修理、土方二次开挖及土方运输等相关费用增加了数倍。分包人据此要求总承包人增加费用，其理由为：地下大量的建筑垃圾造成桩基工程施工成本增加，分包人因清除障碍物而增加工作量，相应增加的施工成本费用理应由总承包人承担。总承包人则认为分包人作为有经验的施工单位，在明知该建筑垃圾存在的情况下，理应在签订合同时有所考虑。且合同明确约定非因不可抗力因素合同价款不予调整，分包人因清除障碍物增加的工作量并不属于可调整合同价款的风险范围。双方僵持不下，后分包人拒绝继续施工，导致桩基工程迟迟无法完工，最终总承包人与分包人达成和解并支付了费用后分包人方才复工，但桩基工程完工的时间较之总承包人的原计划已有一定的延迟，以致总承包人施工的整个工程延期竣工了两个多月。其后，发包人与总承包人在工程结算时产生争议且无法协商一致，发包人遂根据合同约定向当地仲裁机构申请仲裁，要求承包人根据合同约定承担逾期竣工违约金共计人民币75万元。承包人亦提出仲裁反请求，主张其向分包人额外支付的费用由发包人承担，并相应调整竣工结算价款。

　　仲裁庭经审理后认为，承包人在未报经发包人审批同意且未通过招标程序的情况下，擅自将暂估价项目工程发包给不具有资质的分包人，本身就具有过错;加之其未将素填土层中建筑垃圾的实际情况如实告知分包人，导致后续施工过程中双方产生争议并直接影响了工程工期，承包人因其自身过错额外向分包人支付的费用应由其自行承担，同时应承担逾期竣工的违约责任。仲裁庭最终支持了发包人的仲裁请求，并驳回了承包人的仲裁请求。

　　江苏建筑工程律师点评

　　在上述案例中的桩基工程属于依法必须招标的暂估价项目，但总承包人却未经招标程序擅自将工程分包给不具有相应资质的分包单位，双方签署的分包合同当属无效。总承包人对此事项存在主观过错，应就该暂估价合同的订立和履行向发包人负责。另外，根据《施工合同司法解释》第26条规定，发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。对于总承包人为解决纠纷而额外支付桩基工程实际施工人的费用，不应由发包人承担。不仅如此，因暂估价合同履行迟延导致工期整体延误的，总承包人还应按照施工合同约定承担逾期竣工违约责任。