建筑工程合同违约金高、低的认定与调整

　　建设工程合同一方当事人常常为合同中约定的工期延误违约金标准过高或过低而请求人民法院进行调整，但由于各地法院及法官对如何调整认识并不统一，因此往往会造成“同案不同判”的现象。对此，笔者认为，从《合同法》关于违约金可申请调整的立法本意看，违约金的过高或过低调整是围绕“弥补损失”这个中心思想进行的，因此，可从以下方面对违约金过高或过低的调整进行统一认识，并作出准确判断和裁决：

　　一、违约金高、低的认定

　　根据《合同法》第114条第2款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的文义表述，“违约造成的损失”无疑是法律规定最为明确且最为重要的衡量违约金高低的标准，因此自应以此作为衡量违约金过高或低的基础标准。那么，工期延误违约金的约定超过违约造成的损失多大范围即可认定为过高了呢?最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第29条第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”因此，建设工程合同纠纷案件承办法官在裁量时，可依照这个标准和尺度进行违约金过高的认定。那么，工期延误违约金的约定低于违约造成的损失多大范围即可认定为必须调整了呢?从《合同法》第1 14条关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定可以得出，只要约定的违约金低于造成的损失的，当事人即可要求以实际损失为限予以增加，并未作出低到何种程度性规定。因此，建设工程合同纠纷案件承办法官在裁量时，可直接以实际损失进行约定违约金标准低的认定。

　　二、违约金高、低调整的裁判

　　从《合同法》第114条关于“约定的违约金低于造成的损失的……予以增加”的规定中看，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院可以依据当事人的请求予以增加即可，在这里法律并未要求法官在予以增加时考虑过多的其他情形或因素，也没有使用如“适当增加”等让法官可自由裁量的用语;而最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第28条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”因此，对于工期延误违约金的约定低于造成的损失的，法官在一般情况下应据此以实际损失为限进行裁判增加。

　　从《合同法》第1 14条关于“约定违约金过分高于造成的损失的……予以适当减少”的规定中看，对约定违约金过分高于造成的损失的，采用了予以“适当”减少的措词，这种带有自由裁量授权性质的规定，就是要求人民法院在依据当事人的请求对过高违约金进行调整时应当综合合同的各种因素，进行有机的适当性调整。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第29条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，又对此作出了进一步细化和明确。因此，法官应当依照该条司法解释的规定并结合个案的以下具体情况，进行“适当减少”的衡量与裁判：

　　1.合同的履行情况

　　对一个已经接近履行完毕的合同工期延误与履行刚刚起步的合同工期延误，违约行为造成的损失后果和严重性是明显不同的，故可以在违约金是否减少和减少幅度上予以酌情考虑。

　　2.当事人过错程度

　　违约方是恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长;同时，还应当区别工期延误是当事人一方原因还是双方原因，第三人原因抑或不可抗力、意外事件原因，根据当事人的过错程度和工期延误的具体原因适当予以均衡考虑。

　　3.预期利益的额度

　　当事人进行诉讼，都有预期诉讼利益的考虑。如果当事人起诉仅索要剩余的少量工程尾欠款，而对方要求承担的约定违约金接近应付工程款甚至更多的，则明显不当，应当予以适当减少。审判实践中，有不少法院按约定违约金不应超过对方索要的工程欠款30%来掌握。

　　4.工程合同的性质

　　对关乎国计民生、社会公共利益的】：程工期延误，由于工期延误造成的损失和影响重大，一般应对约定违约金过高以不调整或少调整为宜;对一些影响农民工、社会弱势群体利益的建设工程合同非主观因素工期延误，违约金调整也应以体现补偿性为主，舍去惩罚性功能为宜。

　　5.当事人支付能力

　　对一些特困企业承建的’[程，因非主观l习素丁期延误，可适当考虑支付能力及扶持其发展等因素，同样应以体现补偿性为主，舍去惩罚性功能为宜。

　　总之，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，综合合同履行情况等各种因素，灵活、准确地把握违约金高、低的认定与调整尺度，并根据公平、信用原则予以利益衡量和平衡，从而作出客观公正的裁判

　　【案例】

　　2009年9月10日，被告淮宁中学与原告万和建筑公司通过招投标签订中标施工合同，将其教学楼工程包工包料发包给原告施工。合同约定2010年10月1日开工，2010年7月31日竣工，延期竣工l天承担违约金3万元。，合同签订后原告按约开工，但由于原告公司与工人之间为工资问题闹纠纷，致工程停工达两月之久。复工后，原告虽努力赶工，但仍延期竣工41天。工程竣工验收交付结算时，被告认为原告延期竣工导致其不能保证扩招新生入学按时使用该教学楼，故要求按合同约定由原告承担违约金123万元。原告认为违约金过高，双方协商未果，原告遂诉至法院，要求被告支付工程尾款356万元。庭审中，被告仍以要求原告承担违约金进行抗辩，原告则向法院申请降低违约金。

　　法院经审理认为：原、被告双方签订的合同合法有效，工程竣工合格后应当结清工程款，故被告应当支付工程尾欠款。对于双方当事人争议的违约金问题，原告因自身原因致工程延期，故应当承担违约责任;但被告在工期延误期间导致扩招新生入学不能按时使用新教学楼时，被告与原告已共同采取措施寻找租赁临时教室、宿舍、餐厅安置新生和安排教职员工，被告实际损失经核定只有56万元。根据约定违约金不超过实际损失130%的规定，故酌定对合同约定违约金进行调整减少至由原告承担违约金72.8万元。遂判决被告支付原告工程尾款356万元，原告承担被告工期延误违约金72.8万元，、

　　【分析解答】

　　《合同法》第114条规定：“约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释

　　(二)》第29条第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，双方当事人约定的违约金高于实际损失达219.6 010，故在当事人申请调整时，应当认定过分高于造成的损失并予以减少。

　　【法律法规链接】

　　《合同法》第60条、第109条、第114条

　　最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》第29条

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