承包人资质不足的概念

　　所谓承包人资质不足，包括承包人无资质、承包人资质低于要求与承包人借用资质三种情况;具体指不具备施工企业资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人以自己名义或以资质等级标准与承包工程相符的施工企业名义签订建设工程施工合同。

　　我国法律法规明文禁止资质不足的承包人承揽工程。根据《施工合同司法解释》，一旦承包人被认定为资质不足，则其签订的建设工程施工合同无效。

　　发包人在施工过程中发现承包人资质不足的，可主张施工合同无效;承包人已完工程经鉴定质量合格的，有权请求发包人支付已完部分工程价款，但发包人同时有权要求承包人承担因其资质不足承揽工程造成的工期延误费用及发包人重新履行招标投标程序重新选定合法承包人进行后续工程建设增加的费用。承包人已完工程虽经修复但仍不能达到质量标准要求的，发包人有权主张返还已付工程款及支付因质量不合格导致的拆除费用、修复费用、工期延误及重新选定后续工程承包人增加费用。

　　承包人借用资质是承包人资质不足仍承揽工程的典型情形，其通常包括挂靠、联营、将包工头聘为承包人的项目经理等形式。承包人借用资质签订施工合同的，名义上的承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量管理费后，将承揽的工程交由无资质或者资质等级低的企业或者个人完成。根据2014年10月1日住房和城乡建设部颁布的《认定查处管理办法》的相关规定，可以被认定为承包人借用资质的情形通常包括：(1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;(3)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;(4)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;(5)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;(6)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的;(7)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

　　承包人借用资质承揽的工程已完工但经修复后竣工验收仍不合格的，发包人可将名义施工人与实际施工人列为共同被告，要求双方就工程质量向发包人承担连带责任。名义施工人与实际施工人应承担包括但不限于拆除费用、修复费用以及工期延误增加的费用，且无权请求支付工程价款。

　　值得提醒发包人注意的是，住房和城乡建设部颁布了新的《建筑业企业资质标准》，该标准自2015年1月1日起施行，原建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》(建[ 2001] 82号)同时废止。发包人此后则应按照新规定的资质等级标准与具备相应施工承包资质的承包人签订建设工程施工合同，有关承包人资质等级和体系的内容参见本书“工程索赔应收集的材料”第三项。