索赔案例之中标价低于成本价

　　2010年4月16日，某市豪拓建筑安装工程有限公司(以下简称豪拓公司)与艺豪房地产开发有限公司(以下简称艺豪公司)签订了《施工总承包合同》(以下简称416合同)，约定由豪拓公司为艺豪公司建设法雅庄园一期10—13#楼，工期为2010年4月15日至2010年9月18日，合同价款待定。该合同同时约定豪拓公司需在本标段施工图纸全部设计完成后做出预算，艺豪公司招标工作相继进行，在招标总价款确定后，豪拓公司需在10日内同艺豪公司完成工程总造价的确定工作，否则艺豪公司将以招标总价款确定工程价款并签订合同。同年7月16日，艺豪公司对前述工程进行招标，豪拓公司以10，914，546.00元投标并中标，双方于7月23日签订《建设工程施工合同》(以下简称723合同)，合同价款为10，914，546.00元，工期修正为2010年7月21日至2010年11月30日。艺豪公司与豪拓公司签订723合同时，豪拓公司施工的法雅庄园10#楼施工已完成二层，11#楼完成四层，12#楼、13#楼主体5层封顶。2010年10月10日，艺豪公司发布《通知》，要求法雅庄园10。11#楼暂停施工，后艺豪公司与豪拓公司协商将剩余工程分包给其他公司及个人施工。

　　2012年7月，豪拓公司向抚顺市中级人民法院提起诉讼，要求艺豪公司支付工程欠款及利息共计1212万元(其自行预算工程款为22，172，597.00元)，艺豪公司亦提起反诉要求豪拓公司返还多支付的工程款341.67万元，同时要求支付迟延交付违约金21.8万元。2012年12月，根据豪拓公司申请，抚顺市中级人民法院就豪拓公司完成的工程造价委托鉴定。2013年4月，辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司出具《法雅庄园一期住宅工程造价鉴定报告》，鉴定工程造价为19，753，454.25元，扣减分包协议及甲供材费用后金额为13，788，991.21元。对于该鉴定结论，豪拓公司认为鉴定造价过低，于实不符;而艺豪公司则坚持认为因双方合同约定系固定价款而无须鉴定，认为该鉴定结果对其不公平。另外，鉴定机构在出庭质证时认为：723合同确定的价款10，914，546.00元，低于该工程的成本价。

　　抚顺市中级人民法院认为，涉案建设工程属于法律、行政法规规定的必须招标的项目，而416合同签订时，未进行招标，故该合同当属无效。在416合同签订后，豪拓公司即开始组织施工，之后该工程方进行招投标，双方又签订了723合同。723合同约定的固定价款10，914，546.00元，系中标价，参照416合同中的相关内容，可认定在中标前，双方对投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判。再结合工程造价鉴定结论及鉴定人出庭质证意见，约定的价款明显低于建设成本，因此根据《招标投标法》的相关规定，该723合同亦属无效。对于豪拓公司主张的1212万元工程欠款及相应利息的诉讼请求，法院认为：一方面涉案工程尚未竣工验收，不能确定工程是否合格;另一方面723合同明确约定工程价款系固定价款，该价款形成是豪拓公司的投标价，双方自愿确定，故豪拓公司主张按自行结算价款及按照评估鉴定价款结算工程款的请求均于法无据，故不予支持。对于艺豪公司多支付341.67万元工程款及21.8万元逾期交付违约金的反诉请求，因证据不足亦不予支持。遂作出一审判决：一、原告(反诉被告)豪拓公司与被告(反诉原告)艺豪公司之间签订的建设工程施工合同无效;二、驳回豪拓公司的诉讼请求;三、驳回艺豪公司的反诉请求。

　　一审判决后，豪拓公司与艺豪公司均不服判决，双双提起上诉。辽宁省高级人民法院二审审理后认为，从公平、等价有偿的原则出发，建设工程的工程款结算不应低于工程成本价，即如果工程质量合格，施工方也无违约行为，则施工方在结算工程款时，不能亏本，仅是盈利多少的问题而已。《施工合同司法解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条应理解为当事人约定的固定价格与鉴定结论的工程造价(或者施工方自己计算的工程造价)都是在工程成本价之上。在一般情况下，施工方为了顺利承包工程，所约定的固定价格比鉴定结论的工程造价(或自己计算的工程造价)都偏低一些，而工程竣工后，施工方为了获得更高的利润，要求对工程造价进行鉴定，并且按高于固定价格的鉴定结论的造价进行结算，对此人民法院不应予以支持。但是，如果按约定的固定价格结算，其结果只应是施工方减少利润，而不能亏本。而本案的情况是当事人约定的固定价格明显低于成本价。对于固定价格的确定，双方当事人都是有过错的。豪拓公司为了承揽这项工程，以低于成本价投标，有其自身的过错。艺豪公司作为发包方，对工程的成本应该是明知的，但仍以豪拓公司低于成本的投标价作为中标价，损害了豪拓公司的利益，违反了《民法通则》关于民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿和诚实信用原则。因此，本着公平、等价有偿原则，从维护和平衡双方当事人利益的角度出发，本案不应以损害一方当事人利益的固定价格作为结算依据，而应采用较为公平的鉴定结论作为结算依据，豪拓公司的该项请求应予支持。

　　关于如何确定成本价问题。从施工方的角度来看，其投入就是成本。但从发包人角度来看，其招标价格，应该是最低价格，即成本价格，这个价格应该包括施工方的合理利润。因此，一般情况下，鉴定结论确定的数额，可以看成是发包人的成本价，也可视为工程的成本价。

　　综上所述，二审法院认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，遂裁定：撤销抚顺市中级人民法院(2012)抚中民一初字第10号民事判决，发回抚顺市中级人民法院重审。

　　律师点评

　　本案中，一审法院根据《招标投标法》的规定，认为对于必须进行招投标的工程，一方面招投标双方已经在中标前就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判;另一方面投标人又以低于成本价投标并中标，综合两方面原因判定双方所签订的施工合同为无效合同。在合同无效的情况下，一审法院认为仍应参照合同约定结算工程价款，而二审法院纠正了一审法院的做法，认为应本着公平、等价有偿的原则，以鉴定结论中的金额作为结算依据。此处存在的问题是，二审法院的做法是否更公平?造价鉴定所确定的金额是否即是工程的成本价?笔者认为，二审法院忽略双方当事人的合同约定，以鉴定结论作为结算依据的做法有过度保护承包人之嫌，值得商榷;此外，如果该鉴定结论的金额中包含了承包人的合理利润，该价格就不应被认定为工程的成本价，也不应作为结算的依据，否则将助长承包人以低于成本价投标来获得工程的不法行为。