发出中标通知书后的责任性质

　　在我国目前的招标投标领域中，定标行为的责任性质并不明确，许多招标项目在发出中标通知书以后，招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果，还有一些中标人放弃中标项目，但却均得不到任何制裁，而受损失一方当事人也找不到相应的法律依据来维护自己的合法权益，因此，应对发出中标通知书的行为进一步剖析，以明确其责任性质。

　　由于投标人投标的过程为要约，那么招标人在对各投标人的投标文件进行严格评审，确定某一投标人为中标人之后，向其发出的中标通知书即为对投标人要约的承诺。因为中标通知书的发出意味着招标人接受了投标人的投标文件，而投标文件又意味着对招标文件的接受，两者的内容构成了明确具体的合同内容。

　　关于承诺生效时间的规则，理论上有两种不同的观点：一是发信主义，认为承诺一经发出即生效;另一种是到达主义，认为承诺的通知应于到达要约人时生效。根据《合同法》规定，我国采用到达主义的规则，按此规则中标人收到中标通知书的时间即为承诺生效的时间。但《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”根据此规定，承诺生效的时间似乎又变成了发出中标通知书的时间。因此，就产生

　　了法律之间的冲突i对于这一点，有些人认为，在定标过程中，如果采用到达主义的规则，则很可能出现并非由于招标人的过错而导致中标人未能在投标有效期内收到中标通知书的情况，而此时招标人便丧失了对中标人的约束权。因此，’为了避免出现这种情况，《招标投标法》采取的是发信主义，即发出中标通知书的时间为承诺生效的时间。O我们认为，《合同法》为普通法，《招标投标法》为特别法，根据特别法优于普通法的原则，这种规定也是行之有据的。

　　中标通知书发出后，招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任还是缔约过失责任，也是一个非常值得探讨的问题。违约责任与缔约过失责任的责任方式有所不同，缔约过失责任的方式只限于赔偿责任，不包括其他责任形式;而违约责任除赔偿责任外，还包括支付违约金、继续履行以及其他补救措施等责任方式，而且违约责任的赔偿范围也远大于缔约过失责任的赔偿范围。缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，而违约责任的赔偿范围通常为实际损失和可得利益的损失。这也是区分招标投标过程中不同阶段责任性质的实践意义之所在。

　　持违约责任观点的依据是：中标通知书发出以后承诺生效，即发生合同成立的法律效力，此后招标人与中标人因故意或过失造成对方损害的行为则应视为不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，即为违约行为，其所承担的责任也应为违约责任而非缔约过失责任。此时，招标人改变中标结果或者变更中标人，实质上是一种单方面撕毁合同的行为;投标人放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为。这两种都属于违约行为，所以应当承担违约责任。O

　　持缔约过失责任观点的依据是：一般情况下，合同于承诺生效时成立，但根据《合同法>第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”采用招标投标方式订立的合同，往往是法律要求采用书面形式的。例如《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当 用书面形式。”由此可知，在招标投标过程中，中标通知书的发出即承诺的生效并不意味着合同的成立，只有在招标人与中标人签订书面合同后，合同方成立。因此，在双方当事人签订合同之前，合同尚未成立。既然合同尚未成立，那么也就谈不上违约责任，根据缔约过失责任的发生条件，在发出中标通知书后签订合同之前的期间内，招标人与投标人所承担的责任应该为缔约过失责任而非违约责任。

　　笔者认为中标通知书发出后，招标人或者中标人承担的法律责任是违约责任。至于法律要求采取书面形式的合同，合同成立的时间涉及如何看待法律规定的书面形式的法律效力问题。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的观点和立法：有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明;有的是采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件;有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。O我国《合同法》采用证据效力说，最主要的依据是，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，即使法律规定应当采取书面形式的合同，在没有订立书面合同前，有其他证据证明合同成立的，合同也已经成立。而在招标投标中，中标通知书是合同成立的有效证明。因此，在中标通知书发出后，如果招标人拒绝与中标人签订合同或者改变中标结果，除应承担违约责任，还应当赔偿中标人的所有损失，包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目，招标人则有权没收其投标保证金，如果保证金不足以弥补招标人的损失，招标人有权继续要求赔偿损失。

　　综上所述，笔者同意人民法院对A房地产开发公司违约的认定，判决由A房地产开发公司补偿B建筑公司经济损失。但笔者认为，人民法院没有判决双方继续履行合同，不妥。因为B建筑公司主要的主张是继续履行合同，双方没有解除合同的理由，将来在合同履行中的合作困难，不是解除合同的理由。