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《司法解释》第2条规定中的“参照”怎么解释?为什么不规定为“

作者:南京建筑律师     发表时间:2017-10-10 15:33:52     来源:建筑工程律师网     阅读: 617次

  问:请问《司法解释》第2条规定:施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照夸同约定支付工程价款的,应予以支持。第4条又规定法院可以收墩当事人已经取得的非法所得,它们是否矛盾?第2务的“参照”怎么解释,为什么不规定为“依照”?是否包含着要把“非法所得”除外?

  南京建筑律师:《司法解释》的第2条与第4条并不矛盾,理由是第4条规定的没收非法所得,所谓非法所得就是说没有合法依据而取得的收入,在建设工程实践中,一般认定总承包方没有实施对工程的管理,而仅仅是依靠转包合同而获得的管理费等非法所得。也就是说,在合同确认无效后,经检验竣工合格的,实际可以请求发包方参照合同约定支付工程款,但其中超出承包人实际造价的部分属于非法所得,应该予以收缴。

  至于,为什么用“参照”,而不用“依照”,我是这样理解的,因为发生这种情况是合同无效的,既然合同无效,如何来依照,因为《司法解释》说的合同无效,是整个合同无效,并不是合同部分无效而有些条款有效,所以,对于无效合同我们只能用“参照”,而不能用“依照”。

建筑工程律师网首席南京建筑律师姬传生,建筑经济师,法学教授,中国管理科学院研究员;管理学学士,法学硕士.十五年高校教师学术功底,十八年专业建筑工程律师经验,三所大学研究机构教育背景,两届徐州市政协委员,多次获江苏省及南京市优秀建筑工程律师称号,精通建筑工程律师事务,担任工程公司法律顾问;解答专业建设工程律师咨询.
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