施工合同约定的建设工程是“三无”工程或被行政主管部门认定为违

　　违法建筑是指未取得建设工程规划规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物为违法建筑。所谓“三无”工程，指未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程。《城乡规划法》第64条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价5%以上10%以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。

　　《建设工程施工合同解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但对于“三无”工程，如果发包人和承包人签订了施工合同，其效力如何?

　　南京建筑工程律师认为，“三无”工程或违法建筑的建筑施工合同应当认定无效，主要理由如下：

　　第一，无建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、土地使用证等证件的违章建筑违反了《土地管理法》《城乡规划法》《建筑法》等作出的强制性的规定，而这些规定是有关合同效力的强制性规定。

　　第二，国家之所以对违法建筑持否定性评价，是因为违法建筑损害了国家利益，规避了国家对规划体系、建筑产品质量、房地产交易市场等一系列的监管，使得违法建筑在现行体制以外生存，直接危及社会的公共安全，直接危及人民群众的生命财产安全。故违法建筑直接损害国家和社会公共利益，并不是在当事人私权范畴内就能解决的问题，人民法院作为公权力的行使者，应当旗帜鲜明地认定就违法建筑订立的合同无效。

　　第三，建设工程的特殊性决定了建设工程施工合同效力必然受建设审批手续的影响。建设工程具有不可移转、投资大、对周围环境影响大、涉及人民群众生命财产安全等特点，这些特点也决定了国家对建设工程从建设审批手续上必须作出严格规定和要求，否则有损公共利益。

　　因违法建筑或“三无”工程严重违反了《土地管理法》《城乡规划法》，无论工程质量是否合格，相应的合同都不能作为支付工程价款的依据，均应立即拆除和返还所支付的工程款。对于发包人或承包人的损失，如果无效的原因是发包人的过错造成的，发包人应对自己的损失自负，同时应赔偿承包人施工中支付人工费、材料费等实际损失;如果无效的原因是承包人的过错造成的，承包人对自己的损失自负，同时应赔偿发包人材料费等实际损失;双方都有过错的，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。