专业建筑工程律师解读违法分包

　　违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

　　一、关于分包主体

　　分包是一种常见的民事法律行为，一般是指在承揽合同中，承揽人将其承揽的部分工作交由第三人完成。在民法上，建设工程合同属于承揽合同的一类，并规定在《合同法》分则第十六章中。《合同法》中的建设工程合同范围较宽，包含了工程勘察、设计、施工合同，施工单位、勘察单位、设计单位等均可以对项目实施分包。

　　《建筑法》第29条规定分包的主体是建筑工程总承包单位，没有对勘察、设计单位是否能够分包作出规定。《建设工程勘察设计管理条例》第19条对勘察、设计单位的分包进行了规定，除建设工程主体部分的勘察、设计外，经发包方书面同意，承包方可以将建设工程其他部分的勘察、设计再分包给其他具有相应资质等级的建设工程勘察、设计单位。总承包单位分包，设计、勘验单位分包存在着差异，因此法律法规对不同主体分包有着不同的规定。

　　除上述主体差异外，在建筑工程领域，施工单位存在较为突出的违法分包行为，且对工程质量产生较大影响。考虑到上述因素，本办法仅对施工单位的违法分包作出定义。

　　二、关于违法性

　　本条所称违法，是指违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定。从立法技术上讲，“违反法律法规规定”是准用性规范，即没有规定具体行为模式，而要援引或参照其他内容。“违反法律法规规定”的认定细则正是第9条的内容，本书将在该条释义中论述。

　　通常来说，违反合同约定并不构成行政法意义上的违法，不应当承担行政责任。但是由于法律法规对建筑工程分包的特殊规定，违反施工合同关于工程分包的约定也构成行政法意义上的违法。《建筑法》第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。据此，总承包合同没有约定或未经建设单位认可的分包，也应当认定为违法分包。需要注意的是，施工合同关于工程分包的约定一般是指施工合同中是否有关于可以进行工程分包的约定。如果施工合同约定中允许进行分包，并对分包实施的细节作出约定，那么对该类约定的违反并不必然构成违法分包。

　　三、关于分包内容

　　分包内容上，该条将分包限定在分部分项工程或者单位工程上。单位工程、分部工程、分项工程是工程项目划分中的技术概念。《建筑工程施工质量验收统一标准》( GB50300-2001)对工程项目划分作出了详细的规定。单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能，但不能独立发挥其生产能力或价值的工程，如土建工程、设备安装工程、工业管道工程等。分部工程是指将单位工程按专业性质、建筑部位等划分的工程，包括地基与基础、主体结构、装饰装修、屋面工程、给排水及采暖、通风与空调、电梯等。分项工程是指将分部工程按主要工种、材料、施工工艺、设备类别等划分的工程，如地基与基础分部工程中的土方开挖、砖砌体、钢结构安装等。

　　单项工程是指具有独立的设计文件，竣工后可以独立发挥生产能力、投资效益的一组配套齐全的工程项目。有时一个工程项目仅包括一个单项工程，如独立生产的车间。承包人将单项工程交由第三人完成的，往往形成转包，故本条没有将单项工程列入。但应注意的是，若工程项目由多个单项工程组成时，总承包单位将其中某单项工程交由第三人完成的，应认定为将项目主体分包，从而构成违法分包。如《上海市建设工程承发包管理办法》第16条规定： “施工单位承包的总包业务可以以建设工程中的单位_T程为最小标的，分包给多个施工单位。”该管理办法从侧面认定了单项工程分包违法。