黑白合同的处理

　　(一)工程通过招标的情况下，黑白合同的处理

　　《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此，如果黑合同的内容与白合同相比构成了“背离合同实质性内容”的情况，则将违反《招标投标法》第46条的强制性规定，因此该黑合同条款无效。

　　但是，如果黑合同的内容虽然与白合同不一致，但是并未构成对白合同的实质性内容的违反或背离，那南京建筑工程律师就认为，只要符合当事人的真实意思表示并且不属于合同法规定的合同无效的情形，这种情况应认定为对白合同的合理变更及补充，其效力应当为法律所承认。

　　此外，《招标投标法》的规定只涉及在白合同签订以后再签订黑合同的情形，对于黑合同的签订时间在白合同之前的情况并未涉及。对此，2005年1月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)作了补充。《解释》第21条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”显然，《解释》没有区分黑白合同签订的先后时间，从而将认定黑合同的时间界限扩展到了白合同签订之前，但是，高法解释只涉及认定工程价款结算的根据。

　　(二)工程未通过招标的情况下，黑白合同的处理

　　《招标投标法》以及《解释》的规定都只涉及通过招投标进行的建设工程而签订有黑白合同的情况，对于未通过招投标形式签订黑白合同的情况如何处理，现行法律没有明确规定。南京建筑工程律师认为，这个问题同样需要从当事人的真实意思表示及该合同条款是否存在效力上的法律否定两方面来判定，尊重当事人意思自治及其对合同内容进行变更的权利。在黑合同与白合同实质内容不一致的情况下，只可能有一份体现了当事人的真实意思，只有体现当事人真实意思的合同才可能作为确定当事人权利义务的依据。在确定当事人真实意思的情况下，再来看体现了当事人真实意思表示的合同条款是否存在法律规定的合同无效的情形，如未构成无效，便应据此判定双方的权利义务，无论该合同是黑合同还是白合同。